SENTENCIAS

CASO MIQUILENA: VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO CARLOS MIGUEL ESCARRÁ MALAVÉ

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VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO CARLOS MIGUEL ESCARRÁ MALAVÉ

 

                       

            Data venia, Carlos Escarrá Malavé, Magistrado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto (por tener un criterio contrario tanto en la motiva, la dispositiva así como en la relación de los hechos y probanzas), en la decisión en razón de la cual esta Sala Plena declaró que no hay méritos para el enjuiciamiento del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano Luis Miquilena Hernández, y a su vez decretó el sobreseimiento de la causa, por las razones que se exponen a continuación:

 

 

A MANERA DE EXORDIO

 

Venezuela vive una etapa de transición constituyente, en la que cada uno de los cinco órganos del Poder Público tiene la responsabilidad de llevar al país a una etapa de normalidad. Por ello, es importante que los diferentes representantes de esos órganos, al hacer efectiva la vigencia de la Constitución del 99 cumplan no tan solo con los deberes formales que les impone el ordenamiento jurídico, sino que, aun más, se erijan en voceros de los impulsos que dimanan de la res gestae, y que en definitiva se traduce en las expectativas que la población en general tiene en cuanto a la instauración de un Estado que proporcione paz y felicidad social.

 

En este orden de ideas, en el presente caso se vieron involucrados tres de esos órganos del Poder Público, a saber el Judicial, el Legislativo y el Moral o Ciudadano. En mi criterio cada uno cumplió con el país. El Fiscal General de la República realizando la investigación preliminar y formalizando una querella que consideró justa y necesaria, sobre la base de buscar la pulcritud en el manejo de los bienes públicos; el Legislativo -por intermedio de su Presidente- defendiendo su integridad con las alegaciones que consideró pertinentes al caso; y, por último, el Judicial -a través de éste Tribunal Supremo de Justicia- llevando sin ambages y dobleces el procedimiento que consideró adecuado al caso y tomando, por mayoría, la decisión que la conciencia del cuerpo imponía en el presente caso.

 

Venezuela ganó con todo esto ya que expresó hacia sus entrañas y hacia el mundo exterior que sus instituciones están funcionando, con independencia de las disidencias o disensos que son propios de las colectividades humanas, en las que cada integrante en base a sus principios y criterios asume una posición.

 

Y éste es el verdadero sentido de la democracia real, en la que los privilegios no nos pueden hacer inmunes ni a las investigaciones, ni a los procesos ni a las decisiones judiciales.

 

En este contexto, mi disidencia es por un lado conceptual o académica; pero, por otro lado, lo es también valorativa o axiológica. La razón académica se origina en la discrepancia en cuanto a la naturaleza, contenido, procedimiento y efectos de la institución de la declaración de antejuicio de mérito, lo es también en función de la teoría de la causa probable y de la duda razonable. Igualmente lo es en razón de los elementos relativos al contenido y alcance de los medios probatorios y de la sentencia.

 

Pero también es, -como se dijo- valorativa en tanto y cuanto para asumir personalmente mi transitoriedad como Magistrado de este Tribunal Supremo, entendiendo que la función del Juez que se deriva de los principios y valores de una Constitución normativa, nos imponía buscar indefectiblemente la verdad, para hacer prevalecer la justicia material y así no dejar en el soberano esa carga de duda existencial, e igualmente poder satisfacer al imputado su inexorable derecho a ser plenamente inocente, con base a un discernimiento real que hubiese sido el resultante de un verdadero juicio contradictorio.

 

También, la razón valorativa tiene como apotegma ese vínculo sublime que debe existir entre la política, la ética y el Derecho, que nos obliga a desprendernos de formalismos y artilugios hasta llegar al punto de encuentro con la verdad real. Y esto es un derecho que sobrepasa a los diferentes actores que intervenimos en este proceso ya que su causa y razón de ser se encuentra en la sociedad misma, que tenía igualmente el derecho a saber qué pasó en realidad.

 

Si bien lamento disentir del criterio de la mayoría, por cuanto entiendo –y estoy seguro de ello- que la sentencia es el resultado de doctrinas tan válidas como las que se puedan sostener en esta disidencia, al punto que constituye una encomiable pieza jurídica en la que participamos todos (aún los que salvamos el voto), y que por ello siento el orgullo frente a la historia de haber compartido un debate profundo, libre, pleno y vital con los distinguidos juristas que me acompañan en esta etapa de tránsito por la institución, el texto de dicha sentencia –en mi criterio- recoge algunas antinomias, dislates y tiene carencias que perfectamente pudieron ser corregidas a fin de dejar la discusión en un plano puramente científico.

 

Comenzaré y finalizaré con los elementos valorativos, y se dejará el análisis de los aspectos científicos en los capítulos intermedios de este voto salvado.

 

CAPÍTULO I

NOCIÓN O CONCEPCIÓN DEL ESTADO DE JUSTICIA. ROL DEL JUEZ

 

            La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha impregnado con su contenido todo el modelo de Estado, el cual define como democrático y social de Derecho, pero, fundamentalmente de JUSTICIA, dado que, como refiere la Exposición de Motivos, “El Estado tiene asignada la procura existencial de los habitantes del país y está obligado a crear las condiciones mínimas y la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar de sus derechos humanos y buscar su felicidad”. Es este Estado de justicia, concebido como una construcción de lógica dialéctica, (materialista) que mantiene el Derecho abierto a la sociedad, de donde surge para regularla y al mismo tiempo para dejarse superar por ésta.

 

  1. Del estado de Justicia

 

            La justicia ni es todo ni se basta a sí misma, requiere la conjunción de valores, principios y mecanismos de naturaleza fundamental para que se traduzca en términos de convivencia humana digna y feliz. De allí que no nos estamos refiriendo a una justicia inmaterial, meramente objetiva y abstracta, ni tampoco “ideal”, sino precisamente, a aquella justicia posible y realizable bajo la premisa de la preeminencia de los derechos de la persona humana como valor supremo del ordenamiento jurídico, cuestión que obliga a las instituciones democráticas y a sus funcionarios no sólo a respetar efectivamente tales derechos, sino a procurar y concretar en términos materiales “la referida justicia”.

 

De allí que, el modelo de justicia que pretende el nuevo orden constitucional nos involucra a todos; por ello más allá de la justicia administrada por los órganos jurisdiccionales, atiende a todas las instituciones y órganos del Estado que ejercen el poder, y de manera muy particular, a cada una de las personas que conforman la sociedad venezolana. Esta realidad, en nuestra historia constitucional republicana, se ha manifestado en el proceso constituyente de 1999, el cual fue escenario de todos los sectores sociales, incluso de aquellos calificados como minorías. Por ello, el Texto constitucional de 1999, representa un verdadero modelo de Estado social y de justicia, pues en éste se ven representados los más elevados intereses en función de un destino común y una convivencia digna que apuesta al éxito de este modelo de Estado y del funcionamiento de sus instituciones, dentro del cual juegan un papel protagónico los órganos jurisdiccionales, y quienes asumimos dentro de ellos un papel de conducción social.

 

La justicia es un hecho democrático, social y político y el poder Judicial es un elemento no tan solo de equilibrio entre los cinco poderes del Estado, sino también es un garante de los valores y principios constitucionales y, en tal virtud, es un factor fundamental para que el Estado social y democrático de derecho y de justicia previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sea un simple monólogo entre los diseñadores del sistema, sino un factor de perfectibilidad en una justa sociedad libre.

 

2. Rol del Juez

           

De conformidad con lo establecido en el artículo 253 del texto fundamental, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se imparte en nombre de la República. A su vez, la Justicia constituye un elemento existencial del Estado a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 ejusdem; y un fin esencial de éste, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3 de la Carta Magna.

 

Uno de los avances más importantes en el proceso constituyente venezolano, que aun no culmina, radica en el paso hacia un modelo constitucional normativo, diseñado con base a valores y principios en cuyo proceso de adaptación la labor del Poder Judicial es de suma importancia. La nueva concepción que emana del proceso constituyente coloca al pueblo como protagonista del desarrollo del Estado que a su vez obedece a valores y principios que han de ser desarrollados e interpretados por el órgano que garantiza un Estado realidad. Ese órgano no es otro que el Poder Judicial.

 

Por ello, el Poder Judicial como sistema, debe tener como valor fundamental a la justicia y por ende la construcción de una sociedad justa y amante de la paz que a su vez sea la resultante del ejercicio democrático de la voluntad popular.

 

El cambio radical que ha experimentado el Estado venezolano de pasar a un Estado de Justicia, nos lleva a que el proceso deja de ser un laberinto, con trabas y obstáculos, donde el Juez es un simple espectador de argucias y estrategias, y se convierte en un instrumento viable para la paz social y el bien común. Esto reafirma al proceso y al derecho procesal como un área jurídica que forma parte del derecho público y que está íntimamente vinculada a la sensibilidad social.

 

El juez en consecuencia, debe sentirse involucrado con los problemas sociales, económicos y políticos de su país, y su sentencia tiene que ser, como en palabras de Calamandrei, un instrumento que “…puede ayudar mejor a mantener la paz entre los hombres como la del Juez que sepa dispensar aquel bálsamo para todas las heridas que llaman justicia”. (Piero Calamandrei. Elogio a los jueces escrito por un abogado. EJEA. P 396).

 

Así, el juez es responsable del proceso, debe llevarlo hacia su conclusión, el juez debe –en definitiva- buscar, hurgar la verdad. El concepto prevalente de justicia debe ser la forma esencial que caracterice la actuación de un juez y allí está el verdadero reto del cambio de paradigma que todos debemos hacer, pues solo así podremos entender el Estado que tenemos por delante. La justicia debe dejar de ser ese concepto hueco, vacío e individualista, propio de las corrientes “liberales” que alimentaron al Derecho bajo la influencia del Estado Liberal Burgués.

 

El juez no debe ser un simple exégeta del Derecho, pues tiene una responsabilidad inexorable de ir mas allá de lo que la simple norma jurídica le indica, para hundir su alma en el sentimiento de la sociedad, y sacar de ahí los elementos de convicción propios de la “justicia material”.

 

Los jueces representan a la justicia. La justicia como valor, como virtud política, es título suficiente para ser razón esencial y fundamento en cuyo nombre se administran los servicios de la jurisdicción. Por ello, el valor no es, ni puede ni debe ser el del “decálogo del delincuente, del injusto o del soez”, es más bien, como señalara el Libertador en Angostura, el del hombre honesto y virtuoso que construye Repúblicas y sirve de ejemplo para las futuras generaciones.  

           

En esta cosmovisión, la separación de poderes es un instrumento sin el cual no podría funcionar el Sistema Republicano, pero no hay libertad si el poder judicial no está separado del Legislativo, del Ejecutivo, del Electoral y aún del Poder Ciudadano institucionalizado, pues la independencia del sistema judicial es la base fundamental de la República. Y no existe independencia en el sistema judicial, si los jueces “per se” no son independientes frente a las diversas situaciones de poder en las que se vean envueltos.

           

Sin los jueces, la Constitución es una obra frustrada, sería como una pintura de paisajes muertos. Los jueces son sus guardianes. Ellos tutelan la ordenada juridicidad –en términos de Bartolomé Fiorini- que emana de la sociedad. En ellos depositamos el juicio de la constitucionalidad para garantizar que la voluntad del constituyente –que es originaria y soberana- se mantenga incólume. Así, cada uno sabrá que sus derechos valen, en tanto estén referenciados en el amplio cielo constitucional, que no es otra cosa que el orden pactado o convenido por la sociedad al darse su propia organización jurídica e institucional.

           

3.      Juez y Constitución

 

La finalidad de la guarda constitucional viene referida como imposición existencial de los propios valores y principios proclamados y tutelados por la Constitución. Esta custodia sólo está armada de legalidad, y no tendría más municiones que las del Estado de Derecho formal. De ahí el salto cuántico que nos lleva de esa legalidad formal a una justicia material que se inspira en los valores y principios de la Constitución, y ésta es, en definitiva, un pacto político de convivencia, en el que la honestidad de los administradores o gobernantes no puede ser el resultante de artilugios o leguleyadas adornadas de sabiduría petrea o fatua.

           

            La República deposita en la justicia “su propia defensa”, en tanto los jueces pongan en sus sentencias sabiduría y espíritu de independencia frente a los intereses del poder. Por ello, se impone no tan solo un estado de justicia, sino también una justicia de Estado que tenga como valor inexorable la verdad (artículo 257 de la Constitución del 99), aun cuando ésta pueda ser desgarradora o comprometedora.

 

            Es necesario que los jueces apliquen todas las medidas de prevención y de sanción por transgresiones al orden democrático. Sin embargo, no siempre se cumple este fin, a veces se procura una justicia meramente formal, “sumisa a la letra de la ley”, que margina el sustratum ideológico o el contenido político de la norma. Al marginarse la consideración sobre la orientación filosófico-político de la ley, el juez deja de cumplir su misión esencial de confrontar la compatibilidad de la norma con la ideología constitucional.

 

            La concepción “liberal del Derecho” que tuvo como propósito establecer fueros y privilegios a los poblanos de los burgos, fue razón ideológica de la impunidad y la irresponsabilidad, y sirvió de base de sustentación en todas aquellas áreas de la ciencia que significaron la explotación del hombre y la indignidad.

 

            La República, que nace como producto de la voluntad inquebrantable del Libertador y que tiene en él su paradigma, no espera. Y el pueblo como elemento existencial del Estado, cuando asume la forma republicana deposita en los jueces la defensa del orden constitucional y con ello la efectividad del pacto político que permita vivir en una democracia digna y feliz. La base filosófica e ideológica está, entonces, en entender a los fueros como una excepción a la regla de igualdad, que se desvanece frente a los valores éticos de la sociedad, y jamás como una medida de protección absoluta para el gobernante de turno.

 

CAPÍTULO II

 

POLÍTICA, ESTADO, SOCIEDAD Y DERECHO

 

Max Weber, en su obra “Economía y Sociedad” al plantearnos la problemática de la dominación legal burocrática, establecía las diferencias entre el político y el científico, así como entre la estructura burocrática neutra y las organizaciones burocráticas con fines ideológicos y económicos, para concluir que el Estado es (también en el sentido de Hermann Heller), una institución de orden político que se crea con la finalidad de lograr la felicidad de la “polis” con base a la relación armónica entre las instituciones jurídicas y el pueblo, teniendo como instrumento de actuación el ejercicio del poder. Y éste se entiende más allá de la simple relación entre gobernantes y gobernados, para ubicarse –dentro de una democracia protagónica y participativa-, en el ejercicio constante de la toma de decisiones en la que interactúan los diferentes componentes que integran dicha sociedad.

 

Y de esa sociedad se desprenden valores que producen una “moral social”, y si entendemos –como afirmamos indubitablemente-, que la sociedad venezolana es moral, entonces cualquier acto que atente contra ella lo está haciendo también contra el orden político constitucional y se convierte en un factor de perturbación que no tan solo infecta la “res societae”, sino que la perturba. Es por ello que el ejercicio del poder se vincula necesariamente a un elemento ético en razón del cual debe preponderar la razón de ser del colectivo por sobre cualquier forma de interés personal que distorsione la visión que se tiene sobre lo que debe ser un gobernante.

 

Es por ello que cuando hablamos de delitos contra la cosa pública, ante y por sobre todo estamos en presencia de un “daño social”, que legitima –en razón de los intereses difusos y colectivos previstos en el artículo 26 de la Constitución del 99- a cualquier ciudadano que tiene un interés concreto en velar porque no se le originen daños a la sociedad. Es por ello que surge por un lado la “acción popular” que legitima el simple interés (conforme al 333 de la Constitución del 99) que detenta todo ciudadano para restablecer la supremacía constitucional (artículo 7 ejusdem) y asegurar la efectiva vigencia de la Constitución. Y, por otro lado si la actuación administrativa debe regirse por los principios de honestidad, participación, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública (artículo 141 ídem ibidem), ello se concatena con la legitimación difusa y colectiva, que habilita, igualmente a cualquier ciudadano, a solicitar una declaratoria de mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado, todo ello en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 266 y el artículo 200 del Texto Fundamental de la República. Por lo que tanto en una concepción ética del Estado, como en una visión política jurídica de éste, al producirse un “daño social” que se derive de la actuación de los altos funcionarios contraria a la propuesta valorativa de la Constitución, sería una antinomia mantener la tesis de la legitimación especial.

 

En la visión antropológica de la política y frente a la dicotomía entre el optimismo y el pesimismo antropológico, sistematizada por García Pelayo en su estudio sobre Aristóteles, podemos significar que la trilogía de paz orden y justicia, propia de las situaciones de normalidad y tendientes al bien común se oponen a la trilogía de lucha poder y voluntad. En esta última visión, puede producirse la degeneración de los denominados “poderíos” (físicos, económicos y organizacionales) lo que conlleva, casi inexorablemente, al abuso de poder o a la corrupción.

 

De ahí, que se impone la regla de que a mayor concentración e intensidad de poder, debe darse el correlativo de mayor control, transparencia y responsabilidad. Por ello García Pelayo sostenía que lo importante era mantener una correlación dialéctica entre las dos trilogías, y consustanciarlas con una razón de Estado superior en la que se rescate el concepto de “lo público” con sentido de pertenencia para todos los ciudadanos.

 

En tal sentido, siguiendo a John Stuart Mill, debe existir una libre discusión de las cuestiones públicas, y quien está en el ejercicio del poder no tan solo responde con base a la teoría de la voluntad conciente, sino que también lo debe hacer en razón de la voluntad negligente, siempre que se deduzca de su acción u omisión un “daño social”, ya sea en el orden material e incluso en el orden moral. Algunos autores como Emmanuel Kant, postulan la teoría de la “ética del sacrificio”, para derivar de ella que cuando se actúa por virtud del deber ajeno y público, importa más el resultado que la intención; pero que cuando se actúa en virtud de un interés propio siempre prevalecerá la intención por sobre el resultado.

 

Ahora bien, cuando se está en ejercicio de un cargo público la pregunta sería ¿se está actuando por el deber de un interés personal o público?. De la respuesta a esta pregunta, podemos derivar la inconsistencia de las teorías del dolo malo y de la voluntad conciente, porque ellas sólo atañen a la infracción de un deber de actuación por interés personal, aún cuando la repercusión se ubique dentro del interés de la sociedad en mantener un orden.

 

Como señalara Camus, lo importante en la idea de la política que se traduce al derecho es evaluar si la razón de ser del colectivo encuentra o no obstáculos en una actuación individual; o, lo que es lo mismo en términos de Weber “Haz lo que debes para que suceda lo que quieres”, de donde surge una contraposición entre la ética de la convicción que tiende a lo justo, y una ética de la responsabilidad que deriva de las consecuencias propias de las acciones.

 

En este orden de ideas, tenemos que buscar un equilibrio entre ética y derecho; política y derecho; sociedad y política; actuación política y moralidad pública, para de ello establecer los mayores o menores niveles de responsabilidad, así como las distintas variantes que producta de la conducta humana puedan o no originar un “daño social”.

 

Las concepciones liberales o libérrimas del derecho, orientadas en las tesis individualistas, positivistas y dogmáticas que acentraron el egoísmo del hombre y trajeron consigo una ruptura que casi llegó a la destrucción misma del Estado, no pueden ni deben servir de base para justificar lo injusto, ni para despenalizar los comportamientos que traigan consigo una violación tanto a la legalidad formal como a la ética social. Ya decía NAGEL que “…si bien resulta difícil imaginar una sociedad fuertemente igualitaria en la que viva gente razonablemente normal, que actúe en base a las reglas del derecho, ello no es imposible. Falta, sí, por inventar una combinación aceptable de moralidad, derecho y política.”

 

Cuando un funcionario de alto rango utiliza o deja utilizar su nombre (acción u omisión) y no cumple con las reglas que se imponen a la luz de los principios de honestidad y transparencia, y ello trae como resultado la actuación de un órgano administrativo que provea un provecho para sí o para un tercero, ciertamente que hay algo en el engranaje de la sociedad que no está funcionando.

 

Más aun, si se puede establecer un vínculo en el tiempo entre el funcionario de alto nivel y con gran concentración de poder anteriores, concomitantes y posteriores a la fecha en que se asume el cargo y se celebran los negocios jurídicos, ello crea en el más inadvertido y desprevenido de los ciudadanos una duda razonable en cuanto a la pulcritud con la que se están administrando los fondos del Estado.

 

Igualmente cuando un alto funcionario, revestido de un poder omnímodo, es negligente en los elementos de previsión de un gasto futuro pero cierto, y compromete contra las reglas de racionalidad, proporcionalidad y legalidad del gasto público, más allá de lo que podía y debía, ciertamente que se origina una situación no tan solo de ilegalidad en el sentido positivo-formal, sino también, se plantea una situación de desviación de fondos públicos, que merece ser investigada.

 

Y cuando se plantea con base a pruebas documentales no desconocidas procesalmente un cúmulo indiciario que origina una “causa probable” entiendo que lo legal, lo justo, lo ético era investigar, con base a un proceso contradictorio que permita establecer con claridad ya sea la inocencia prístina de ese alto funcionario, o su responsabilidad directa. En ambos casos no tan solo el imputado, sino la sociedad misma tenían interés.

 

De ahí que, la necesidad del enjuiciamiento escapaba al soliloquio formal y se ubicaba en el campo de la justicia material que prescindiendo de formalismos, tiene por norte la verdad pura, amplia e intensa, que es como la savia de los pueblos.

 

Y no se trataba de blandir el disfraz de la presunción de inocencia, para evadir la responsabilidad, antes del enjuiciamiento. Porque en casos donde está involucrada la cosa pública, la presunción de inocencia lleva apareja la apariencia de corrupción. Por lo que en beneficio del propio imputado era preferible la certeza de su inocencia mediante la absolución, que la duda razonable que quema y horada en la conciencia de los venezolanos.

 

Decía el Libertador que no hay libertad sin justicia, lo que en términos de DROMI significa que “ ningún pueblo de la tierra ha gozado de libertad mientras no ha tenido asegurada su justicia” y la justicia no puede ser un problema presuntivo, quimérico o de apariencia; se debe ir más allá de la fábula en razón de la cual la “carta del delincuente” es más importante que la “carta del virtuoso”.

 

Más aun, cuando se encuentran pendientes más de cien casos de antejuicios de mérito, y se ha insaculado uno con un vértigo con apariencia de celeridad, con un tratamiento especial y sin que se tuviese el interés fundamental de buscar la verdad, no queda más que pensar como el padre de la gramática latinoamericana en aquello de “ve a rezar hija mía, es la hora de la conciencia y del pensar profundo, y por sobre un mundo que se apretuja por cambiar la libertad, se hace necesaria la reflexión por la Justicia” .

 
CAPÍTULO III

PRIVILEGIO DE LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA Y LOS PROCESOS RELACIONADOS

 

            Cada vez que en el Derecho hablamos de privilegios o prerrogativas, nos encontramos frente a una excepción de la regla de igualdad, que por tanto debe ser objeto de una interpretación restrictiva en cuanto al beneficiario de esa “condición especial”, en tanto y cuanto si la interpretación se hace amplia ello nos llevaría a situaciones de impunidad, con el correlativo fuero absoluto que no es propio de las formas de gobierno republicanas. En tal virtud, al analizar los privilegios y prerrogativas debemos hacerlo en sus causas, efectos, procedimientos y consecuencias frente al ordenamiento jurídico y al resto de la sociedad.

 

            En el caso de marras se trata de la existencia de un obstáculo de orden constitucional que se presenta como impeditivo del enjuiciamiento de un alto funcionario en las mismas condiciones en las que lo sería cualquier otro ciudadano. Por un criterio que hemos sostenido como regla valorativa, en diferentes oportunidades fuimos –y aun lo sostenemos conceptualmente, mas sin apoyo en el ordenamiento jurídico- del criterio siguiente: “En relación con la inmunidad parlamentaria, al ser partidario de una sociedad igualitaria y plural, nunca podremos entender ni justificar los fueros y privilegios y menos aun para quienes ejercen la representación popular. La inmunidad ha degenerado en una patente de corso para convalidar la ofensa pública y la irresponsabilidad” (Carlos Escarrá Malavé “Proceso Político y Constituyente”, J. B. Editores, página 62. ).

 

            No obstante, frente a las previsiones de los artículos 199, 200 y numerales 2 y 3 del artículo 206 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de discutir sobre la admisión de la querella interpuesta por el Fiscal General de la República defendí el privilegio de inmunidad que ostentaba el imputado en el presente caso, como lo haría frente a cualquier otro alto funcionario que estuviese en las mismas circunstancias, ya que así lo establece el ordenamiento constitucional al que debemos sujetarnos.

 

            I.- Evolución de la institución de la inmunidad. Breve reseña del derecho comparado.

 

                        En sentido estricto, la inmunidad parlamentaria está concebida como un mecanismo de resguardo del cuerpo legislativo, ante las Cámaras y ahora la Asamblea Nacional, protegiéndolo contra las presiones y violencias que limiten el ejercicio de sus funciones. Es ese objeto el que motiva la referencia del autor brasileño Pinto Ferreira referente a que : “las inmunidades parlamentarias son prerrogativas indispensables al buen desempeño del mandato de los congresistas y sin ellas se torna difícil el cumplimiento adecuado de las funciones tanto de los diputados como de los senadores” (Curso de Direito Constituciónal., 6ª Edición, Sao Paulo; Editora Saraiva, 1993, Pág. 398). En consecuencia, no están dirigidas a crear privilegios individuales en detrimento del principio de igualdad de todos ante la Ley, base del Derecho Constitucional Democrático.

 

            La práctica de la inmunidad, desarrollada en Inglaterra desde el año 1397, fue adoptada plenamente por el Bill of Rights de 1689 con la utilización de los términos freedom of speech y freedom from arrest, es decir, la libertad de palabra y la libertad contra la detención arbitraria. El mecanismo surge entonces como consecuencia del enfrentamiento entre el monarca y el parlamento y de la protesta a la tributación sin el consentimiento del parlamento, las detenciones arbitrarias y la vigencia de la ley marcial en tiempo de paz.

 

            El instituto es transmitido a los Estados Unidos en que se establece la inviolabilidad de los representantes durante el funcionamiento de las Cámaras, tal como se establece en el numeral 1º de la Sección Sexta del artículo 1º de la Constitución de 1787, en los siguientes términos:

 

1. Los senadores y representantes recibirán por sus servicios una remuneración que será fijada por la ley y pagada por el tesoro de los Estados Unidos. En todos los casos, exceptuando los de traición, delito grave y perturbación del orden público, gozarán del privilegio de no ser arrestados durante el tiempo que asistan a las sesiones de sus respectivas cámaras, así como al ir a ellas o regresar de las mismas, y no podrán ser objeto en ningún otro sitio de inquisición alguna con motivo de cualquier discusión o debate en una de las cámaras.

 

            Las prerrogativas parlamentarias tienen plena actualidad en el derecho moderno, especialmente en aquellos sistemas, como los latinoamericanos, en los que existe la tendencia ejecutiva de presionar a los órganos de control. Inclusive, las democracias populares de tendencia marxista las acogieron en sus primeros textos Constitucionales, tal como se puede constatar en los artículos 52 y 106 de las Constituciones de la extinta U.R.S.S. de los años 1936 y 1977; el artículo 60 de la República Democrática Alemana de 1968, modificada en el año 1974; el artículo 88 de la Constitución de Bulgaria de 1971; el artículo 61 de la Constitución de la República Socialista de Rumania de 1965; y el artículo 75 de la Constitución de la República Popular China de 1982.

 

                        No siempre en el derecho comparado se acepta esta terminología. Bajo la vigencia de la Constitución Alemana de Bonn de 1949 la expresión inmunidad es empleada en referencia a la inviolabilidad parlamentaria, mientras que la palabra indemnidad lo es para la irresponsabilidad parlamentaria, tal como se puede constatar en su artículo 46 que reza textualmente:

 

1. Los diputados no podrán en ningún momento ser perseguidos judicial o administrativamente ni de otra manera fuera de la Dieta Federal por su voto o manifestaciones en el seno de esta o de alguna de sus Comisiones, si bien no se aplicara esta norma a las injurias calumniosas (verleuntderische Beleidigungen).

 

2. Los diputados podrán ser acusados o detenidos por acción castigada con una pena, solo con el consentimiento previo de la Dieta Federal, a menos que hayan sido detenidos al perpetrar dicha acción o durante el día siguiente.

 

3. Se requerirá asimismo autorización (Genehnagung) de la Dieta Federal para cualquier otra restricción de la libertad personal de un diputado o para la incoación de procedimiento contra el, con arreglo a lo dispuesto en el articulo 18.

 

4. Se dejaran en suspenso. si lo exige la Dieta Federal, todo procedimiento penal y toda actuación en virtud del artículo 18 contra un diputado, así como toda detención (Haft) o restricción de otra clase de su libertad personal.

 

            En el mismo sentido, la irresponsabilidad parlamentaria de los franceses, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de 1958, se corresponde con la inmunidad material consagrada en el artículo 53 de la Constitución del Brasil de 1988, tal como se puede establecer en un análisis comparativo de esas normas:

 

Artículo 26: Ningún miembro del Parlamento podrá ser procesado, sujeto a investigación, detenido, preso o juzgado a causa de opiniones o votos que haya emitido en el ejercicio de sus funciones.


Durante los períodos de sesiones ningún miembro del Parlamento podrá ser procesado o detenido en material criminal o correccional sin la autorización de la cámara a que pertenezca, salvo en caso de flagrante delito.

Fuera de los períodos de sesiones ningún miembro del Parlamento podrá ser detenido sin autorización de la Mesa de la cámara a que pertenezca, salvo en caso de flagrante delito, de procesamiento autorizado o de condena definitiva.

 

La detención o procesamiento de un miembro del Parlamento se suspenderá si así lo pide la cámara a la que pertenezca.

 

 

Artículo 53: Los diputados y senadores son inviolables por sus opiniones, palabras y votos.

 

Desde la expedición del diploma, los miembros del Congreso Nacional no podrán ser presos, salvo en flagrancia de un crimen inafianzable, ni procesados criminalmente, sin previa licencia de su Cámara (…)

 

            Es importante citar el comentario de Jacobo Pérez Escobar sobre el texto constitucional colombiano, producto de la reforma del Acto Legislativo Nº 1 de 1986, que fue la última modificación realizada a la Constitución de 1886:

 

B. RESPONSABILIDAD DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

La responsabilidad de los funcionarios públicos puede ser política, civil y penal. Entre nosotros no existe la responsabilidad política para el Presidente ni para los Ministros del Despacho por ser nuestro régimen de tipo presidencial.

En cuanto a la responsabilidad civil, ésta la tienen todos los funcionarios conforme al derecho común. Por consiguiente, pueden ser demandados para el cumplimiento de sus obligaciones civiles de la misma manera que los particulares.

La responsabilidad penal de los funcionarios públicos está expresamente consagrada en nuestra Constitución en los artículos 20 y 21. El primero de los citados artículos dice lo siguiente: “Los Particulares no son responsables ante las autoridades sino por infracción de la Constitución o de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de éstas”.

El artículo 21 es del siguiente tenor: “En caso de infracción manifiesta de un precepto Constitucional en detrimento de algunas personas, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden”.

La responsabilidad penal de los funcionarios públicos puede tener origen en delitos cometidos directa o indirectamente en el ejercicio de sus funciones, como peculado (…) los cuales dan origen al llamado juicio político por algunos autores, y en hechos que dan origen a delitos políticos, los cuales son siempre juzgados en forma definitiva por los jueces ordinarios.

La Constitución colombiana fuera de establecer la regla general contenida en los artículos 20 y 21, trae normas especiales de responsabilidad en relación con el Presidente de la República, los Ministros del Despacho y otros altos funcionarios. (Derecho Constitucional Colombiano. Quinta Edición. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1991, p. 474-476)

 

            La Constitución Colombiana derogada establecía un fuero a favor de ciertos altos funcionarios al disponer que es competencia exclusiva de la Corte Suprema de Justicia “conocer de las causas que por motivos de responsabilidad, por infracción de la Constitución o leyes, o por mal desempeño de sus funciones, se promuevan contra los Jefes de Departamentos Administrativos, el Contralor General de la República, los Agentes Consulares y Diplomáticos de la Nación, los Gobernadores, los Magistrados de Tribunales de Distrito, los Comandantes Generales y los Jefes Superiores de las Oficinas Principales de la Hacienda de la Nación”. La Constitución de 1991, actualmente vigente, trae una regulación similar, con respecto a los parlamentarios, en su artículo 186, en los siguientes términos:

 

De los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma corporación.

 

            A pesar de que el artículo 48 de la Constitución Chilena de 1980 establece la competencia de la Cámara de Diputados para declarar si ha o no lugar a las acusaciones que, no menos de diez ni más de veinte de sus miembros, formulen en contra del Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Magistrados de los tribunales superiores de justicia y del Contralor General de la República, los generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la Defensa Nacional y los intendentes y gobernadores, y la competencia del Senado para conocer de la acusación como jurado declarando la culpabilidad del indiciado, no se establece un fuero especial del máximo tribunal de Justicia para juzgar a los parlamentarios, en virtud de la vigencia del artículo 58 que establece textualmente:

 

Los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión.

Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o designación, o desde el de su incorporación, según el caso, puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema.

En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior.

Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a formación de causa, queda el diputado o senador acusado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente.

 

            Similar proceso para juzgar a los altos funcionarios se establece en la Constitución de la República Argentina de Agosto 1994, pero con la virtud de la aclaratoria contenida en su artículo 60, con respecto a la decisión declaratoria de culpabilidad dictada por el Senado, en los siguientes términos:

 

Su fallo no tendrá mas efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor; de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedara, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.

 

            En cuanto a los miembros del Congreso, se prevé la inviolabilidad e inmunidad, desde el día de la elección hasta el del cese del mandato, sin consagrar fuero especial de acuerdo al contenido del artículo 70 redactado en los siguientes términos:

 

Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio publico, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.

 

            La relación que se ha realizado permite concluir que en el caso de los altos funcionarios, y específicamente en el de los parlamentarios, existe la tendencia de establecer un antejuicio de naturaleza política en defensa de la investidura y como requisito de la acusación. No se puede confundir, entonces, esta verificación previa de los méritos con la declaratoria de culpabilidad que puede ser efectuada por los tribunales ordinarios.

 

            De esta forma, la constante de las Constituciones modernas, especialmente las Latinoamericanas, es remitir el conocimiento del fondo a los tribunales ordinarios previa verificación de la responsabilidad política. Ese es el sentido, que se le da al fuero en la Constitución Política de la República del Ecuador de 1996, cuando determina, en su artículo 82, la atribución del Congreso Nacional para conocer exclusivamente del enjuiciamiento político, durante el ejercicio de sus funciones y hasta un año después de terminadas, de los altos funcionarios por infracciones cometidas en el desempeño de sus cargos, y resolver su censura en el caso de declaratoria de culpabilidad, con el efecto de la destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos. No obstante, advierte expresamente:

 

Si la acusación implicare responsabilidad penal del funcionario, después de juzgar su conducta oficial, ordenará que pase a conocimiento del Juez o tribunal competente en caso de hallar fundamento para ello.

 

II.-  Situación en Venezuela

 

 

            La defensa de la función legislativa, mediante el mecanismo de las prerrogativas parlamentarias, ha sido una constante en nuestro sistema constitucional. La Constitución de 1961 precisaba la preponderancia del aspecto adjetivo en la inmunidad al impedir que los parlamentarios fueran susceptibles de arresto, detención, confinamiento, sometimiento a juicio, registro personal o domiciliario, o cualquier medida que coarte el ejercicio de sus funciones legislativas.

 

            La novísima Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cambio, no detalla el ámbito de la inmunidad, limitándose a fijar su temporalidad y el fuero especial de este Alto Tribunal de Justicia para conocer de “los presuntos delitos que cometan los miembros de la Asamblea Nacional”. Otro cambio sustancial está referido al allanamiento de la inmunidad, anteriormente competencia de la Cámara a la que pertenecía el parlamentario y ahora del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con la norma contenida en el artículo 200 del texto fundamental que reza:

 

Los diputados de la Asamblea Nacional gozarán de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su proclamación hasta la conclusión de su mandato o de la renuncia del mismo. De los presuntos delitos que cometan los miembros de la Asamblea Nacional conocerá en forma privativa el Tribunal Supremo de Justicia, única autoridad que podrá ordenar, previa autorización de la Asamblea Nacional, su detención y continuar su enjuiciamiento.

En caso de delito flagrante cometido por un parlamentario, la autoridad competente lo pondrá bajo custodia en su residencia y comunicará inmediatamente el hecho al Tribunal Supremo de Justicia. Los funcionarios o empleados públicos que violen la inmunidad de los miembros de la Asamblea Nacional, incurrirán en responsabilidad penal y serán castigados de conformidad con la ley.

 

            En la doctrina se utiliza el término inmunidad como comprensivo de la inmunidad propiamente dicha, referida al aspecto adjetivo o procesal, y la inviolabilidad, tal como era concebida en el artículo 142 de la Constitución de 1961 y en el artículo 199 de la actualmente vigente, referida al aspecto sustancial. Es por esta razón que, en el caso de la inviolabilidad, los diputados a la Asamblea Nacional no son responsables por votos y opiniones emitidos en el ejercicio de sus funciones y, en consecuencia, no existe la comisión de un hecho punible, mientras que en la inmunidad se enerva un proceso judicial independientemente de la materialización de un delito.

 

            Un esfuerzo por sistematizar los distintos mecanismos diseñados para preservar la función legislativa y permitir que los parlamentarios puedan ejercer su mandato con plena independencia, se podría concretar en la siguiente enumeración:

 

a) La inviolabilidad por los votos y opiniones emitidos en el ejercicio del mandato (Artículo 199 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela .)

b) La inmunidad que enerva los procedimientos judiciales y, específicamente, arresto, detención, confinamiento, sometimiento a juicio, registro personal o domiciliario, o cualquier medida que coarte el ejercicio de sus funciones legislativas (Artículo 200 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela .).

c) El fuero especial del Tribunal Supremo de Justicia para el conocimiento de los hechos presuntamente constitutivos de delitos políticos (Artículo 378 del Código Orgánico Procesal Penal y Artículo 200 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela .)

d) La prerrogativa procesal cuando son promovidas sus testimoniales en asunto pendiente ante los tribunales (Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal).

  e) Regulaciones procesales generales derivadas del status de funcionario público.

 

            La inmunidad constituye un beneficio procesal que a diferencia de lo que sucede con la irresponsabilidad no implica un carácter absoluto y perpetuo que conlleve a la impunidad penal. De manera que cuando la ponencia hace referencia en el folio 7 a una querella conducida por el principio del contradictorio que tiene por objeto declarar la certeza de si hay mérito o no para el enjuiciamiento de los Altos Funcionarios y que a su vez debe estar fundada en prueba suficiente, se aparta de la naturaleza de la solicitud in commento y con ello crea un fuero absoluto que lejos de garantizar que el parlamentario sea procesado de forma abusiva o vejatoria, más bien le procura un escudo protector que lo hace inmune e irresponsable de las consecuencias que eventualmente acarrearía el desempeño de su cargo.

           

            De ahí que mi disensión se oriente entre otras cosas a dejar claro que los principios y postulados que han orientado al constitucionalismo Republicano distan de configurar un sistema de irresponsabilidades ante el desempeño de la función pública, y por el contrario nos acerca a una agravación de dicha responsabilidad atendiendo a la mayor o menor jerarquía del cargo que se desempeña.

 

CAPÍTULO IV

DE LA DECLARATORIA O ANTEJUICIO DE MÉRITO.

NOCIÓN, NATURALEZA Y ANTECEDENTES .

 

            La denominada declaración o antejuicio de mérito, en cuanto a su naturaleza, procedimiento y efectos, constituye el punto central en que se fundamenta la disidencia que expreso mediante este voto salvado. En efecto, frente a la noción expresada por la sentencia que equipara el antejuicio al juicio de fondo, por lo que exige medios de prueba que entren probando en el proceso para que de ello se deduzca la certeza de las imputaciones, con una aplicación laxa del principio de presunción de inocencia, para darle efectos definitorios en el proceso; se opone el criterio que sostengo, en razón del cual la institución que analizamos constituye una etapa previa al proceso propiamente tal, en la que se hace necesario un cúmulo indiciario que concatenado y estructurado con las imputaciones de como resultante una “causa probable” , para así arribar al enjuiciamiento, en el que entra con todo su vigor el principio de la presunción de inocencia, y en tal virtud la decisión de ese juicio de fondo – si se mantienen simples indicios o presunciones – deberá ser indefectiblemente la declaratoria indubitable de la inocencia, que como derecho fundamental considero que le ha sido conculcado al imputado.

 

A los fines de examinar la naturaleza del antejuicio de mérito y la forma como han sido analizados los hechos y las pruebas como elementos necesarios para declarar si hay mérito o no para el enjuiciamiento de los altos funcionarios, quien disiente cree conveniente examinar el comportamiento jurídico de este Alto Tribunal en la materia, particularmente, en lo concerniente a los criterios analíticos que han privado en el estudio de esa institución, a fin de constatar si esta figura garantizada con un gran celo por el texto constitucional es un trámite previo al juicio mismo, o si por el contrario, éste constituye por sí solo un único y verdadero proceso contra los funcionarios.

 

1.- Evolución jurisprudencial

 

Al respecto la Jurisprudencia de este Alto Tribunal se ha pronunciado acerca del carácter previo del antejuicio y su finalidad. Entre otras, citamos:

 

·                    Decisión de fecha 10-8-83 del Juzgado de Sustanciación de la Corte Suprema de Justicia en Pleno (acusación contra el Ministro de la Defensa, Gral. Narváez Churion), se expresó: “El antejuicio de mérito… constituye una etapa anterior al juicio; tiene por finalidad preservar la función pública, y por ende a los funcionarios que la desempeñan, contra las perturbaciones derivadas de posibles querellas precipitadas, injustificadas o maliciosas; y su contenido está precisamente determinado: la declaratoria de si hay o no mérito para someter a juicio al acusado, con vista de la documentación que deberá acompañarse para acreditar los autos”.

 

·                    Asimismo la Corte precisó en Sentencia de fecha 18 de enero de 1990. Caso: José Ángel Ciliberto, que la finalidad del juicio es la verificación de la comisión de algún hecho punible y, por esa razón, sancionable por el ordenamiento jurídico venezolano, por lo que, en consecuencia, el antejuicio equivale a una precalificación, a una apreciación que en modo alguno entra al fondo de la cuestión. Tal actividad de la Corte se limita a analizar los elementos probatorios existentes en los autos con el objeto de establecer la perpetración de algún hecho presuntamente delictivo y la participación en el mismo del funcionario investigado, sin adelantar opinión sobre el fondo del asunto, pues la Corte no actúa, en ese momento, como Tribunal de la causa, sino que se concreta a examinar los recaudos traídos y deducir una precalificación de los hechos, así como las consecuencias de carácter penal, sin penetrar, porque no es su misión, en lo que es materia propia de los Tribunales encargados de conocer y juzgar el asunto.

 

De igual manera en sentencia de fecha 20 de mayo de 1993, la Corte en el antejuicio de mérito contra el ciudadano Carlos Andrés Pérez, Ex – Presidente de la República, declaró:

 

“Se trata de un procedimiento especial en un doble aspecto: En primer lugar por lo que atañe a los sujetos enjuiciables y en segundo término, por lo que se refiere al procedimiento … el Antejuicio, como su misma denominación lo indica, no constituye un juicio propiamente dicho, sino un pronunciamiento previo a la causa, que cuando se declara con lugar constituye la base para la iniciación del juicio o su prosecución, según las normas aplicables en cada caso. No constituye por ello un indicativo de absolución o de condena, sino una declaratoria acerca de la procedencia o no de la apertura del juicio penal correspondiente.”

 

A continuación, dicha sentencia establece que el Antejuicio de Mérito es un procedimiento preliminar al Juicio Penal y recoge reiterada jurisprudencia en la materia dictada por la extinta Corte:

 

Sentencia del 25-6-92, caso Antonio Ríos:

 

“… a) El antejuicio no constituye sino una etapa previa al posible enjuiciamiento de aquellos funcionarios respecto a los cuales la ley fundamental de la República lo consagra como una forma de resguardar el cumplimiento de sus funciones, ya que dicho procedimiento tiene por objeto evitar a los mismos el entorpecimiento producido por la apertura de causas penales posiblemente temerarias o infundadas. En el antejuicio no se dicta propiamente una sentencia de condena, sino que sólo se tiene como fin, eliminar un obstáculo procesal para que un ciudadano comparezca en juicio, donde tendrá oportunidad para acreditar su inocencia.

b) El antejuicio de mérito no debe implicar, en modo alguno, la búsqueda de la comprobación plena del cuerpo del delito ni de la culpabilidad del funcionario en relación con el cual opera dicho procedimiento especial, como si se tratase de un juicio propiamente dicho.

c) El antejuicio de mérito tiene por objeto el análisis y estudio previo de las actas procesales, con el fin de establecer si de la reconstrucción de los hechos que de ellos deriva, emergen presunciones vehementes de la comisión de un hecho punible y de que en la perpetración del mismo se encuentra comprometida la responsabilidad del funcionario…” (Resaltado nuestro)

 

            Resulta claro, pues, que a la luz de la evolución jurisprudencial que de manera unánime y pacífica se produjo en Venezuela, antes de ésta sentencia, se entendió al antejuicio como una etapa procedimental previa al juicio, en la que el órgano judicial competente con base a un conjunto de elementos probatorios y/o presuntivos determinaba la procedencia o no del enjuiciamiento de un alto funcionario del Estado. Es decir:

a)      Nunca se exigió prueba fehaciente, certeza o plena prueba para autorizar el enjuiciamiento;

b)      Se entendió siempre como una etapa previa en la que la racionalidad de un hombre normal lo hacía presumir que un alto funcionario “pudo” ser autor de un hecho punible;

c)      El juez quitaba un obstáculo (el privilegio) a los efectos de que se procediese a un juicio con la plenitud de las garantías propias del debido proceso;

d)      Por lo mismo que se trataba de una etapa previa, presuntiva y de razonabilidad, ella no podía finalizar con una sentencia de condena o declaratoria de inocencia; y

e)      La decisión no producía cosa juzgada.

 

2.- Criterios doctrinales

 

Por otra parte, vale decir que tales criterios jurisprudenciales encuentran igualmente asidero en la doctrina patria y en el derecho comparado, siendo alguno de los conceptos más destacados de la materia el aportado por Aguilera de Paz, quien considera que : “El antejuicio de mérito es el conjunto de diligencias que deben promoverse ante el tribunal competente por aquél que trata de exigir responsabilidad penal a algún juez o magistrado por delito cometido en el desempeño de su cargo, a fin de que, conforme al resultado que ofrezcan las pruebas que se practiquen, se decida por el referido tribunal si hay lugar o no a abrir el proceso contra el inculpado”.

 

Salvando pues las diferencias entre uno u otro sistema podemos afirmar que el antejuicio de mérito es previo y distinto al juicio, toda vez que el juez ha de valerse del medio gramatical y del teleológico para descubrir la voluntad de la ley, así vemos que habrá de recurrirse en orden de su importancia a los principios que norman la gramática, tal y como lo preceptúa el artículo 4 del Código Civil venezolano, que es del tenor siguiente:

 

“… a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si y la intención del legislador”.

 

            En tal orden de ideas, se observa que del sentido etimológico de la expresión antejuicio se desprende que esta corresponde a una etapa anterior al juicio, concebida como un trámite previo que tiene por objeto decidir si hay lugar o no a proceder criminosamente contra determinados funcionarios por razón del cargo que desempeña.

 

            De ahí, que el querellante no puede proceder a formular acusación penal en contra de un funcionario público, si con antelación no ha sido autorizado para ello por el Tribunal Supremo de Justicia. Conviene por tanto dilucidar acerca del contenido de la querella que encabeza las actas que conforman el presente expediente, la cual no debe ser considerada como una pretensión penal que, según palabras de CARNELUTTI, se define como la exigencia de la satisfacción de un interés propio frente a un interés ajeno; y dado que la pretensión es un elemento de la litis, y como se ha afirmado anteriormente en el Antejuicio de Mérito todavía no se ha iniciado la litis, es obvio concluir que no hay un juicio.

 

            Es por ello que dicho carácter previo y distinto al juicio, viene dado no solo por su propio nombre, sino por las disposiciones legales que lo regulan, entendiendo que en su contenido -como ya fuere explicado- está determinada la declaratoria de si hay o no méritos para enjuiciar a la persona querellada, con vista de la documentación que deberá acompañarse para acreditar los hechos.

 

3.- Antinomia en la concepción y naturaleza del antejuicio entre la sentencia y la evolución doctrinaria y jurisprudencial.

 

Todo esto permite concluir que el Tribunal Supremo de Justicia ha desnaturalizado el antejuicio como prerrogativa constitucional, invocando además criterios que conducen a convertir el derecho de los altos funcionarios en un formalismo que irremediablemente lo llevarán a declararlo siempre sin lugar, no obstante que la extinta Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha hecho hincapié en este punto con relación a la naturaleza jurídica de la institución del antejuicio de mérito. Al resolver este caso concreto, se observa la separación de tales precedentes, creando una modalidad atípica en el tratamiento de dicha institución. Por tanto, bajo esta nueva perspectiva con la que el Tribunal Supremo ha manejado el antejuicio de mérito, Ex Presidentes y otros Altos Funcionarios (caso Carlos Andrés Pérez) que en el pasado estuvieron sometidos a dichos procedimientos deberían en el presente ser absueltos, advirtiéndose con ello, el paso a una deformación de la noción analizada que acarrea la lamentable consecuencia de que desde ahora resultara infructuoso, que pueda declararse con lugar algún antejuicio de los que cursan ante este Supremo Tribunal o de los que pudiera conocer en el futuro, ya que los elementos que cursan en autos, no involucrarán o constituirán prueba de vinculación a un delito, por cuanto pareciera que a mayor jerarquía menor responsabilidad y más privilegios, lo cual nos conduce irremediablemente a un fuero absoluto.

 

Así mismo y una vez sentado lo que debe entenderse por antejuicio de mérito, debo manifestar igualmente mi disidencia con relación al tratamiento dado por la ponencia a este procedimiento, toda vez que en folio 7 de dicha decisión se estableció:

 

“…El antejuicio de mérito es un procedimiento penal especial que, instaurado en virtud de la querella del Fiscal General de la República y conducido por el principio del contradictorio, tiene por objeto declarar la certeza de si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado…”

(omissis)… “que la querella del Fiscal debe fundarse en prueba suficiente…” (ibidem) “… y que el juicio sobre la prueba debe constituir el fundamento principal de la determinación acerca de si hay o no mérito, es decir, acerca de si hay o no lugar al enjuiciamiento…” (resaltado nuestro).

 

Nótese como la ponencia incurre en una primera antinomia toda vez que, por una parte equipara la noción de “mérito” a la de “prueba suficiente”, invocando un contradictorio –que vale decir inexistente en el caso de autos-, para así hacer entender que estamos en presencia de un verdadero juicio. En este sentido, basta con reiterar las consideraciones hechas con anterioridad en lo referente a la naturaleza y noción de antejuicio, pues al no constituir un juicio, el mérito a que alude la expresión no es técnicamente correcto y por ello resultaría más apropiado referirnos a prueba indiciaria y no a prueba suficiente, por cuanto la documentación consignada con la querella no debe constituir necesariamente plena prueba.

 

Por otra parte, el hecho de equiparar el antejuicio a un verdadero juicio, trae como consecuencia la aplicación de reglas de procedimiento distintas a las que corresponden a la noción aquí analizada, en razón de su naturaleza.

 

4.- Regulación de derecho positivo

 

 Resulta importante tomar en cuenta la forma tanto el constituyente y el legislador patrio han regulado en distintos textos normativos la figura del antejuicio de mérito. Al respecto vale decir que interesa –al caso de marras- hacer un análisis comparativo entre la Constitución del 61 y la del 99; el Código de Enjuiciamiento Criminal con el Código Orgánico Procesal Penal y finalmente, por un principio de remisión procesal, referirnos a la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

 

Así pues, debemos necesariamente precisar que la gradación del ordenamiento jurídico obedece a planos jerárquicos de ubicación de las leyes -en sentido amplio-, que permiten al intérprete resolver los conflictos que eventualmente pudieran plantearse entre dos o más cuerpos normativos, atendiendo, en primer lugar, a su jerarquía, su especialidad y, desde luego que a un criterio temporal conforme al cual la ley posterior deroga a la anterior. Empero, este último criterio solo encuentra aplicación cuando están llenos los requisitos a que alude el paralelismo de los actos, entiéndase por éste último aquella construcción doctrinal conforme a la cual un acto para que pueda anular a otro debe tener, al menos, igual o mayor jerarquía y aún mayor especialidad que el que se pretende anular.

 

Circunscribiéndonos al asunto sub judice, tenemos que para la fecha en que se materializan los hechos plasmados por el Fiscal en su querella los textos normativos llamados a regular tales situaciones eran la Constitución de 1961, por una parte, y el Código de Enjuiciamiento Criminal, por la otra. Ahora bien, si nos detenemos a analizar la naturaleza de las referidas normas, es fácil concluir que éstas se refieren a dispositivos adjetivos, que por mandato del artículo 24 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (antes, artículo 44), son de aplicación inmediata incluso para el supuesto de que los procesos se hallaren en curso. De ahí que siendo en fecha 9 de mayo del año en curso cuando el Fiscal presentó formal querella las normas aplicables para el caso concreto son la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal.

 

A.- Análisis Constitucional

En relación al orden de prelación de estos textos normativos, tenemos que de acuerdo con que el artículo 7 de nuestra Carta Magna, la Constitución es la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico. En este mismo sentido, la disposición derogatoria establece que “…el resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en todo lo que no contradiga ésta Constitución”. En virtud de este razonamiento, detectada una contradicción del ordenamiento con la Carta Magna operaría no la declaratoria de una supuesta inconstitucionalidad sobrevenida, sino de una verdadera derogatoria expresa.

 

Siendo indiscutible la primacía de la Constitución del 99 y la derogatoria del ordenamiento jurídico contrario a ella considero importante destacar que el numeral 3 del artículo 266 cuando establece como potestad de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la declaratoria de si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los Altos Funcionarios del Estado, señala que: “en caso afirmativo -es decir, que se declara el mérito para el enjuiciamiento-, remitir los autos al Fiscal o la Fiscal o a quien haga sus veces si fuere el caso”. ¿Qué interpretación podemos darle a esa norma? Si usamos la premisa de la sentencia de la cual disiento el Fiscal hecha una investigación preliminar y contradictoria, debe proceder a ACUSAR , y el tribunal –previa audiencia publica- determinará con certeza y plena prueba la culpabilidad o inocencia del imputado. Lo que nos lleva a una segunda pregunta, a saber: entonces ¿Qué sentido tiene que declarado afirmativamente que hay mérito para el enjuiciamiento se le devuelvan los autos al Fiscal?.

 

Aquí se plantea un problema en el orden constitucional ya que en virtud de la sentencia la acusación, con medios probatorios que constituyan plena prueba, es anterior a la declaratoria de mérito. Mientras que por la interpretación (cualquiera que ésta fuere: literal, exegética, progresiva, auténtica, entre otras) de la Constitución el Fiscal debe presentar una solicitud o querella con un cúmulo probatorio que pueda poner en un Juez sensato una “duda razonable” que lo haga, mientras que lo haga declarar la existencia de una causa probable, y por ende el enjuiciamiento del Alto Funcionario.

 

En este sentido, la sentencia no tan solo es inconstitucional, sino que revive normas del Código Orgánico Procesal Penal que quedaron expresamente derogadas por virtud de la disposición derogatoria de la Constitución del 99, lo que origina un grave error judicial, que lejos de favorecer al imputado, lo lesiona por cuanto este nunca podrá probar fehacientemente su inocencia, y esta será producto de una concepción parcial y equivoca de una presunción.

 

De igual forma al concentrar en el Fiscal del Ministerio Publico la acción penal en los casos de antejuicio, la sentencia violenta, de nuevo, la constitución al impedir que todo ciudadano afectado por el daño social que pueda originar un hecho punible de un Alto Funcionario se va ver impedido de ejercer tanto el control de la constitucionalidad previsto en el artículo 333, como el control de la actividad que se deriva de los artículos 26 y 141, todos del texto constitucional.

 

En el mismo sentido –de la inconstitucionalidad de la sentencia- podemos significar que son aplicables en su plenitud las reglas del derecho a la defensa y al debido proceso previstas en el artículo 49 de la Constitución, el imputado no dispuso de un tiempo racional para su defensa, y menos aun de medios adecuados, entre otras cosas, porque no tuvo una oportunidad de contradictorio (contestación, oposición, o cualquier otra forma de rechazo) previo a la audiencia publica y posterior a su notificación (numeral 1). Tampoco se le dio al imputado la garantía a que se contrae el numeral 3 del plazo razonable para ejercer su defensa. Menos aun la sentencia le restableció o reparo la lesión que pudo haber sufrido. Todo ello nos lleva a concluir que existió una visión focal y parcializada del concepto de debido proceso que se ve corroborada como una audiencia publica de carácter alegatorio, y con una decisión que no analizó las consecuencias de que al imputado se le hallan violado sus garantías en la investigación preliminar llevada por la fiscalía, y que quedando absuelto, por una declaratoria impertinente de inocencia, no se hayan establecido reglas de reparación del daño moral sufrido.

 

En definitiva, tanto el procedimiento seguido como la sentencia violaron de manera flagrante y directa normas constitucionales que de suyo son importantes dentro de la concepción de un Estado de Derecho y de Justicia.

 

B.- Análisis Legal

 

Sin embargo, determinar la supremacía de la Constitución no satisface las perspectivas con la que ha sido tratado el caso particular y concreto en la sentencia de la cual disiento, pues falta por dilucidar la prelación entre La Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, téngase en cuenta que se trata en ambos casos de leyes Orgánicas, no obstante, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en su Art. 154 dispone textualmente que: “En lo no previsto en esta Sección, se aplicarán las disposiciones del Código de Enjuiciamiento Criminal sobre la materia”; lo cual evidentemente sugiere una subsidiaridad del ahora denominado Código Orgánico Procesal Penal, con relación a dicha Ley Orgánica de la Corte. De ahí que esta última sea de una indiscutible aplicación preferente por sobre el tantas veces mencionado Texto Adjetivo Penal.

 

En consecuencia, baste con señalar que la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se limita a señalar en su artículo 146 que “ las causas a que se refiere el ordinal 5, del artículo 42 ejusdem, deberán iniciarse por acusación ante la Corte”; sin hacer mayores consideraciones con relación a quien podrá – o lo que es lo mismo-, estará legitimado para desplegar dicha actuación. Ahora bien, no creo correcto tal y como lo ha hecho la mayoría sentenciadora, que en virtud de la situación antes indicada deba el intérprete recurrir de inmediato al Código Procesal Penal, para así concluir que en atención a la disposición contenida en el artículo 377 del texto in commento, solo el Fiscal podrá querellar a fin de obtener una respuesta judicial con relación a la procedencia o no del ante juicio de mérito; pues se olvidan que a raíz de la entrada en Vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se hizo imperante la necesidad de reinterpretar todo el Ordenamiento Jurídico a la luz de los postulados que dicha Carta Magna predica; y existiendo además -tal y como ha sido mencionado con anterioridad-, una cláusula derogatoria este repensar debe tener muy en cuenta la inaplicabilidad de aquellas disposiciones expresamente derogadas una vez detectadas su contrariedad con Nuestro Texto Fundamental.

 

5.-Naturaleza del Antejuicio y Procedimiento

a.- Naturaleza: En criterio de quien disiente, la declaratoria o antejuicio de mérito es una institución de orden constitucional y de carácter procesal cuyo objeto fundamental, previo un procedimiento, es determinar si existe una “causa probable” que permita autorizar el enjuiciamiento (juicio de fondo) de los altos funcionarios a que se contraen los numerales 2 y 3 del artículo 266 de la Constitución del 99 y cuyo régimen jurídico tiene como orden sistemático y jerarquizado a la Constitución, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el Código Orgánico Procesal Penal.

 

La institución procesal y constitucional del Antejuicio debe conservar, en su dimensión y de acuerdo al grado, el ejercicio de los derechos fundamentales, con el objeto de evitar nulidades o reposiciones innecesarias, y en garantía más que de los sujetos procesales, de la sociedad y sus valores éticos y políticos.

 

b.- Declaración o Antejuicio de Mérito y el Principio de Presunción de Inocencia

 

      He sostenido que durante todo proceso judicial, administrativo o de cualquier índole, son aplicables las reglas del derecho a la defensa y al debido proceso. Pero la intensidad de aplicación de ellas va a variar según el tipo o grado de proceso o procedimiento al que estamos haciendo referencia.

 

      En este orden de ideas, se sostiene que la presunción de inocencia es un estado de garantía en razón del cual una persona se presume inocente mientras no se demuestre su culpabilidad, y en consecuencia en cualquier procedimiento o proceso sancionatorio (penal, administrativo y disciplinario), ello trae una consecuencia desde la perspectiva de la carga de la prueba, y otra frente al resultado.

 

      En la perspectiva de la carga de la prueba le corresponderá a quien impute el hecho ilícito (penal, civil o administrativo) el interés procesal de demostrar sus respectivas alegaciones de hecho, con vista a llevar a la convicción del órgano decisor de manera indubitada la producción del mismo.

 

      Bajo la visión del resultado, concluido un proceso, si quien imputa el hecho no ha demostrado fehacientemente la comisión del mismo por parte del imputado, ha este último lo amparará la referida presunción de inocencia a los fines de la decisión final que sea resultante de un contradictorio que se rija por las reglas del debido proceso.

 

      Ahora bien, también he sostenido que estas reglas van a depender del momento y grado en que se encuentre un proceso o un procedimiento. En efecto, si un miembro de un órgano de seguridad del Estado encuentra a un ciudadano cometiendo un hecho punible, este último no puede señalar como hecho impeditivo del proceso la presunción de inocencia. Ello nos llevaría al contrasentido de que nunca se podrá abrir proceso o procedimiento sancionatorio de ninguna naturaleza. La presunción de inocencia es una garantía que se verifica en un proceso, pero no es un derecho que tenga como finalidad evitar el proceso mismo. Sostener lo contrario sería retrogradarnos a las situaciones fascistas en las que el abuso de poder, amparados en fueros eran totalmente impeditivas del proceso. En este sentido, el Tribunal Constitucional Español en Sentencia 139/90, de fecha 17 de septiembre de 1990 señaló lo siguiente:

 

“La presunción de inocencia especialmente concebida como garantía –mas no como derecho- del proceso penal es aplicable mas allá del mismo, a todo acto del poder público, sea administrativo o judicial, mediante el cual se castiga una conducta de las personas, definida en la ley como infractora del ordenamiento jurídico, y por lo tanto, también despliega sus efectos protectores en el ordenamiento administrativo, constituyendo una presunción Iuris Tantum que garantiza el derecho –mas no es el derecho- a no sufrir pena o sanción que no tenga fundamento EN UNA PREVIA ACTIVIDAD PROBATORIA sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad”.

 

      Este criterio fue ratificado por la Sentencia signada por el número 712/90 del mismo Tribunal Constitucional Español, de fecha 20 de diciembre de 1990.

 

      Sentencias estas, que no hacen más que confirmar otra bajo el número 31/1981 de fecha 29 de julio y a su vez sentencia del 14 de febrero de 1992 que ratifica todas las anteriores en las que se señala:

“Se trata de una presunción Iuris Tantum que puede ser desvirtuada a través de una mínima actividad probatoria…”

 

      Como se observa, la presunción de inocencia no es un derecho en sí mismo sino que constituye una garantía de derechos, y que puede ser desvirtuada aun con elementos presuntivos o indiciarios, cuando se está en procedimientos preliminares, investigaciones previas, que den lugar a la apertura de un juicio formalmente considerado.

 

      En este mismo orden de ideas, en sentencia 107/1989, de fecha 8 de junio, igualmente en sentencia de fecha 21 de diciembre de 1989 se señala:

Es evidente que la prueba indiciaria puede servir para enervar la presunción de inocencia, la cual, no obstante ha de reunir una serie de caracteres, …,: 1) no debe tratarse de un indicio aislado, sino que habrán de ser varios, aunque no puede precisarse de antemano, y en abstracto, su número. 2) Los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados, y relacionados directamente con el hecho criminal. 3) Es preciso que entre ellos, y su consecuencia, la convicción judicial sobre la culpabilidad, exista una armonía que descarte toda irracionalidad en la formación de dicha convicción. 4) Puede ser también fuente de prueba presuntiva, los que se denominan por la doctrina científica “contraindicio”, toda vez que si bien el procesado no ha de soportar la carga de probar su inocencia, sí puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento, acaso sirve para corroborar ciertos indicios de culpabilidad”. (Todas las citas sobre las sentencias del Tribunal Constitucional Español, son tomadas del libro “El Principio del Proceso Debido”, de Iñaqui Esparsa Leibar. J.M Bosch Editor, Páginas 212 y 213).

 

Como puede observarse con meridiana claridad el debido proceso es una garantía, perfectamente desvirtuable con prueba indiciaria, que dependerá en su intensidad y efectividad de la tipología y grado del proceso al que nos estemos refiriendo. Si en el caso de marras sostenemos que se trataba de un procedimiento previo al juicio, es evidente que la confusión que hace la sentencia al calificar al debido proceso como un derecho absoluto, y con plenos efectos en cualquier grado y tipología de procedimientos, se está desvirtuando la naturaleza y alcance que tiene este principio en el Derecho Constitucional.

 

Más aun, tal y como señalaremos infra, el Fiscal General de la República presentó un cúmulo probatorio que si bien no constituyó plena prueba, prueba fehaciente o certeza, sí arrojó elementos indiciarios suficientes, que concatenados entre sí hacían necesaria la declaratoria de enjuiciamiento con el objeto de que en el juicio propiamente tal el Fiscal asumiera la carga de la prueba en relación a los alegatos de hecho imputados al alto funcionario, y en caso de no demostrarlo en ese juicio sí operaría la presunción de inocencia como elemento extintivo del proceso.

 

Lo que no puedo aceptar es que se entienda al principio de presunción de inocencia como un derecho impeditivo del proceso en el que precisamente se habría de dilucidar la inocencia o no del imputado. Ello, el erróneo concepto de la sentencia, colocó en una situación de indefensión al imputado por cuanto le impidió demostrar a plenitud que su conducta en relación a los hechos imputados, nunca fue contraria a los principios valores y normas que reglan la conducta de un Alto funcionario en el ejercicio de la función pública.

 

Estas circunstancias, como se dijo, no tan solo le violaron derechos al imputado sino que impidieron que el Fiscal cumpliera con el rol fundamental que tiene asignado en la Constitución como órgano del Poder Moral o Ciudadano. Y aun más, dejó en el soberano la idea de que sufrió “un daño social” que nunca fue dilucidado de manera definitiva.

 

c.- Procedimiento de la declaratoria o antejuicio de mérito

 

            Establecida como ha sido la naturaleza de la solicitud de antejuicio, las reglas aplicables y su vínculo con el principio de presunción de inocencia, estimo conveniente plantear cómo –en mi criterio-, ha debido llevarse el procedimiento, y cuáles son las diferentes reglas que en el orden procesal deben verificarse. En este sentido se plantea lo siguiente:

 

a)      He sostenido y sostengo que por mandato de los artículos 26, 141 y 333 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la legitimación activa la tiene todo ciudadano, tanto en virtud de la teoría de la acción popular por protección de la Constitución, como en razón del interés reaccional derivado del daño social que sufre la colectividad cuando un alto funcionario, en el ejercicio de sus funciones atenta contra el patrimonio del Estado, que en definitiva nos pertenece a todos los venezolanos.

 

En efecto, uno de los adelantos más significativos de una Constitución que proclama a Venezuela como un Estado democrático social de derecho y de justicia (artículo 2) y que establece como un valor superior de su ordenamiento jurídico a la ética (idem ibidem), que establece como uno de sus fines esenciales el ejercicio democrático y la construcción de una sociedad justa (artículo 3) y que asume a la democracia como participativa y protagónica (artículo 6); todas estas normas ubicadas entre los principios fundamentales que le dan sentido y razón al carácter normativo del Texto Constitucional. Que por otro lado establece la carta blanca de derechos (artículo 22) la calificación como nulo de todo acto que viole o menoscabe los derechos constitucionales (artículo 25) y el acceso libre y amplio a los órganos de la administración de justicia para hacer valer los derechos e intereses, incluyendo los colectivos y difusos (artículo 26), todas estas normas ubicadas dentro de los derechos humanos, y que por otro lado prevé con meridiana claridad que la potestad de administrar justicia emana del pueblo (artículo 253), y que no se sacrificará a la justicia por formalidades no esenciales (artículo 257), todas estas normas ubicadas dentro de la esencia del Poder Judicial. Y que, por último establece el deber ciudadano de colaborar con la efectiva vigencia de la Constitución (artículo 333), estando dentro de ella el hecho de que la administración esté al servicio de los ciudadanos y que se fundamente en los principios de honestidad, participación, transparencia y responsabilidad (artículo 141). Todas estas normas son fundamento más que suficiente para entender la amplitud de la legitimación activa en los casos de solicitud de declaratoria o antejuicio de mérito, contra altos funcionarios que en ejercicio de su función pública retrograden los principios y valores constitucionales, y como consecuencia de ello originen un daño social.

 

Si a ello le agregamos el contenido de la disposición derogatoria de la Constitución, no se puede entender que se justifique una legitimación activa restringida con base a la norma prevista en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal que señala que la querella la debe intentar el Fiscal General de la República. Más aun cuando el mismo Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 116 al definir a la víctima, y otorgarle en el artículo 117 el derecho a presentar querella, establece de manera expresa como legitimado activo a quienes sean afectados en sus intereses colectivos o difusos. Igualmente el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la titularidad de la acción penal le corresponde al Estado, y es incontrovertible que uno de los elementos esenciales de dicha institución política lo es la población.

 

De tal manera que, a mi juicio, es incontestable que existe tanto la acción popular como el derecho de los intereses difusos colectivos y reaccionales de querellar para el inicio del antejuicio o declaratoria de mérito.

 

b)      La legitimación pasiva, es decir quienes pueden ser querellados o imputados en un procedimiento de declaratoria o antejuicio de mérito, la ostentan los funcionarios a que se contraen los numerales 2º y 3º del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

c)      De la fase preliminar. Conforme al artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier Fiscal debe iniciar y conducir una investigación preliminar, en donde recabe los elementos probatorios que le sirvan para dirigirse al Fiscal General de la República, a fin de que éste solicite la declaratoria de haber lugar al enjuiciamiento.

 

Como su nombre lo indica se trata de una investigación primaria, de recabación de pruebas de toda naturaleza. Esta investigación preliminar conforme al Código Orgánico Procesal Penal puede ser declarada reservada total o parcialmente, situación ésta que en mi criterio es violatoria de la garantía prevista en los numerales 1º y 3º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que en conformidad con la disposición derogatoria, soy del criterio de que la facultad de reserva es inconstitucional y por lo tanto quedó derogada.

 

En esa investigación preliminar, relacionada con el caso que nos ocupa el Fiscal General de la República inobservó una formalidad que por su naturaleza acarrea la nulidad del acto, en virtud de que bajo la forma de una entrevista se pretendió tomar declaración al imputado sin que este estuviera provisto de Abogado, lo que contraría la disposición contenida en el último aparte del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que en mi criterio se originó un vicio en el acto procesal, que si bien no invalida el resto del procedimiento, nunca pudo tomarse como elemento incriminatorio.

 

d)      De la solicitud o querella. Si el Fiscal General de la República encontrare que de la investigación conducida por los fiscales correspondientes se presume la comisión de un delito deberá formalizar querella o solicitud ante el Tribunal Supremo de Justicia, con cumplimiento tanto de las reglas de legitimación explicadas ut supra, como de los requisitos de admisibilidad que establece el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, debiendo acompañar todos los elementos probatorios que hayan resultado de la investigación preliminar, y con el objeto de obtener la autorización, previo cumplimiento de las formalidades procedimentales, para proceder luego al ejercicio de la acción para el enjuiciamiento del imputado todo ello en conformidad con la parte in fine del numeral 3º del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

Se trata pues, de una solicitud o querella ya que la acusación –como se explicó con anterioridad- es un acto posterior que verificará una vez que el Tribunal le devuelva los recaudos en caso de ser afirmativa la declaratoria de mérito.

 

En la solicitud del Fiscal, o de cualquier interesado que actúe por virtud de la acción popular o de intereses difusos debe cumplirse con los requisitos del precitado artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte interesando que en dicha solicitud se señalen los documentos, testimonios, informaciones u otros medios de prueba que sirvan de elementos indiciarios en relación a los hechos alegados e imputados al alto funcionario. En su solicitud le está vedado al legitimado activo la calificación o pronunciamiento sobre las pruebas, por cuanto ello implicaría una calificación directa de la conducta del imputado.

 

e)      De la admisión de la solicitud. Presentada la solicitud y a falta de norma expresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte será aplicable el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil y en razón de ello dentro de las tres audiencias siguientes deberá la Sala Plena admitir o no la precitada solicitud.

 

La Sala Plena revisará los diferentes elementos de admisibilidad y encontrándolos cumplidos deberá declarar la admisión, y en la misma sentencia interlocutoria deberá fijar una oportunidad razonable y prudencial, en conformidad con lo establecido en numeral 3º del artículo 49 de la Constitución, para que el querellado o imputado haga oposición o conteste la solicitud, impugne o desconozca las pruebas (según el caso), y a su vez presente las que él considere pertinentes

 

f)       De la contestación u oposición. Como se señaló en la oportunidad fijada en el auto de admisión procederá el imputado a dar contestación a la solicitud en la forma más amplia y libre posible, teniendo igualmente la más amplia facultad de presentar los medios de prueba que considere necesarios u ordenar la evacuación de aquellos que sean indispensables para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa.

 

g)      De la audiencia oral. En aplicación del artículo 379 del Código Orgánico Procesal Penal se convocará a una audiencia oral y pública que se regirá por las reglas señaladas en dicha norma adjetiva. En mi criterio dicha audiencia debe tener tanto el carácter alegatorio como el probatorio.

 

h)      De la decisión. Concluida la audiencia la Sala declarará en el término de 10 audiencias si hay mérito o no para el enjuiciamiento. En este particular y habida cuenta de las consideraciones hechas en relación al sistema jerarquizado de normas aplicables a la institución del antejuicio, considero que prevalece la disposición de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia por sobre la norma del Código Orgánico Procesal Penal.

 

Siendo éste el procedimiento que creo que debió aplicarse, y estando plasmadas las diferentes reglas para cada una de las etapas, es de Perogrullo concluir que a excepción de la legalidad parcial de la investigación preliminar, formulación de la querella y realización de la audiencia oral y pública, del resto se difiere cualitativa y conceptualmente de las reglas que se aplicaron en el caso objeto de esta disidencia.

 

CAPÍTULO V

DE LA CAUSA PROBABLE. DUDA RAZONABLE

 

Una vez dilucidado que el antejuicio o declaración de mérito, como su nombre lo indica, es una etapa anterior al juicio, se concluye que el único objeto del Tribunal Supremo de Justicia en este caso, será declarar si hay o no suficientes razones para someter a juicio a un funcionario público. En tal sentido conviene precisar ¿Qué debe entenderse por causa probable?, su aplicación en el caso de marras y como se conjuga esta con la duda razonable que a su vez debe estar armonizada con el principio de presunción de inocencia.

 

Al respecto tenemos que el derecho anglosajón estableció por sentencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica, en el caso Dumbra Vs. EE.UU., (sentencia Nº 268 de 1925) que la causa probable es: “la existencia aparente de hechos que mediante ciertos mecanismos probatorios hacen que un hombre razonable discreto y prudente, llegue a creer que existe la comisión de un delito”. Esta definición fue expresada por la decisión in commento en los términos siguientes:

 

“The Supreme Court, in the case of Dumbra v. United States made this statement concerning the probable cause requirements:

If the apparent facts set out in the affidavit are such that a reasonably discreet and prudent man would be led to believe that there was a commission of the offense charged, there is probable cause justifying the issuance warrant”.

 

Por su parte, el jurista italiano FRANCESCO CARNELUTTI (Derecho Procesal Civil y Penal, Pág. 326 ) sostiene que “… el germen del proceso no es el delito, debe ser un hecho, del cual nace la duda de si es o no un delito. Tal duda se llama sospecha”. De ahí que la duda razonable venga dada por la imposibilidad de que el juez tenga la plena convicción sobre la certeza o no, de la ocurrencia de unos hechos determinados.

 

Asimismo, en sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso del “State Vs. Hicks” (1982), se ha establecido que antes de determinar la existencia de la causa probable, existen hechos que van más allá de la mera sospecha, pero que no ameritan sobrepasar las barreras e incluso constituir más que la duda razonable.

 

En igual sentido, los jueces anglosajones han destacado la fluidez que involucra la noción de causa probable, que depende en todo caso de las evidencias que se hallan obtenido en el caso concreto, la definición no puede reducirse a términos específicos. “Probable” –repito- no significa más allá de la duda razonable. Este aspecto fue tratado en el caso “Illinois Vs. Gates, donde se estableció que el Magistrado debe determinar si hay una “justa probabilidad” de que pudiera existir la evidencia de un crimen.

           

Al respecto nos comenta el autor IÑAKI ESPARZA LEIBAR, en su libro “El Principio del Proceso Debido” (Pág. 98) que: “ En primer lugar debemos señalar que se trata de un concepto indeterminado e incompatible con cualquier cuantificación objetiva, por ello, la cuantificación de la evidencia necesaria para satisfacer la carga, corresponde exclusivamente y para cada caso concreto a la racionalidad del juez”. Entonces deberá ser éste, quien determinará en atención a su convencimiento si hay o no indicios suficientes para autorizar el enjuiciamiento del funcionario público en base a una causa probable.

 

Al derecho venezolano tales conceptos no le son ajenos, pues si nos remontamos al Código de Procedimiento Civil vemos, como el legislador en base a una construcción presuntiva llega a ordenar el decreto de medidas cautelares, las cuales se dictan incluso inaudita parte. Aunado a esto las presunciones son tratadas por el Capítulo V, Sección III del Código Civil Venezolano en su artículo 395, como verdaderos medios probatorios, lo que nos conduce a atribuirles un valor indudable, que puede ser entendido en los mismos términos del sistema anglosajón.

 

Del mismo modo, establece el artículo 510 del mencionado Texto Adjetivo que “Los jueces apreciaran los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación a las demás pruebas de autos…”. Nótese, como dicho dispositivo contiene el mandato expreso y positivo de la ley, relativo a que los jueces aprecien la prueba que resulte indiciaria. Así mismo, y en conexión con las consideraciones precedentes es de destacar que el propio Código Orgánico Procesal Penal preceptúa en su artículo 22 que “las pruebas se apreciaran por el tribunal según su libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias”. De manera tal, que aun admitiendo el criterio esbozado por la ponencia referente a que se trata de un Juicio y que por ello se requiere de plena prueba que demuestre las imputaciones formuladas por el Fiscal; debo concluir que en todo caso dicha certeza no requiere de elementos de convicción tarifados por la ley de que se trate, sino más bien de un exhaustivo análisis que a razón de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencias, permitan acoger uno u otro criterio que debe guardar estricta vinculación con los hechos dilucidados.

 

 De ahí que no logre entender como este Alto Tribunal incurre en la lamentable equivocación de que so pretexto de libertad en la apreciación de la prueba, valore como ciertos los alegatos contradichos por una de las partes, tal y como se evidencia del folio 58 de la decisión, donde se expresó textualmente lo siguiente: “Esta previsión presupuestaria y aquel monto de contratación, demuestran que si había imposibilidad presupuestaria y no excedióse la correspondiente a dicho Ministerio. Tal consta en las alegaciones de la defensa del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional”. Empero, resulta inconcebible que se pretenda utilizar el principio de presunción de inocencia para amparar a quien no logre desvirtuar el cúmulo de indicios que per se constituyen el mérito necesario para que se declare la procedencia del ulterior enjuiciamiento.

 

Todo esto permite afirmar que en el caso sub judice la causa probable viene dada por el hecho de que el Fiscal en la querella no hace valer una pretensión penal, léase exigencia de la sujeción de alguna persona a una pena, sino que por el contrario despliega el propósito de algo que a futuro se propone hacer, una vez obtenida la autorización pertinente por el Tribunal Supremo de Justicia. De manera que la labor de investigación previa realizada por el Ministerio Público tiene por objeto establecer las circunstancias esenciales de los hechos, lo cual –por demás está decir- constituye un requisito exigido por el Código Orgánico Procesal Penal para presentar la querella; mas de tal labor, no se puede desprender la certeza de la comisión de un hecho punible, pues tan solo es posible en este iter procedimental, hacer nacer en la mente del sentenciador la duda razonable que comprendería la causa probable necesaria para ordenar la apertura del enjuiciamiento propiamente dicho, una vez que sea removido el respectivo obstáculo procesal.

 

Así las cosas vemos que del análisis de los recaudos que cursan en los autos se pueden apreciar un gran cúmulo de indicios de los cuales emerge, al menos una duda, la que por su parte lleva a considerar la existencia de lo que en el entendido de nuestro legislador constituye mérito suficiente para proceder a abrir la averiguación solicitada en este tipo de procedimientos especiales.

 

Sin embargo, entrar a analizar cada uno de los referidos indicios en este capítulo, lejos de facilitar la compresión del presente voto salvado, más bien conllevaría a una insoslayable confusión que a los fines, de evitarla amerita un análisis por separado de los mismo en el apartado destinado a las imputaciones particulares formuladas en el caso de marras.

 

Por tanto, basta con decir que mal pudo haberse exigido a la Fiscalía General de la República que aportare Plena Prueba sobre la certeza de la comisión de un hecho punible como si se tratara de una sentencia definitiva de un juicio penal, pues, tal y como ha sido explicado en las líneas que anteceden el Antejuicio de Mérito es una etapa anterior al juicio, en la cual deberán aportarse una serie de recaudos que pueden o no arrojar fundados indicios para que el Tribunal Supremo de Justicia declare si hay o no méritos para el enjuiciamiento de un funcionario público, y cuyo valor probatorio no es desvirtuable por la simple alegación en la que incurre la representación judicial del imputado.

 

            Es en virtud de estos razonamientos que consideramos suficiente la existencia de una duda razonable que pueda conducir al juzgador a una causa probable para que el Máximo Tribunal de la República autorice el enjuiciamiento de un funcionario público, y será entonces en el posterior proceso penal donde estas dudas requerirán de la plena comprobación o plena prueba para verificar la certeza o no de la comisión de los hechos imputados.

 

            En definitiva, la causa probable deriva de un ejercicio de la razón, que debe hacer el Juez de quien se presume congruencia, razonabilidad, coherencia, sapiencia y sindéresis, sobre los deferentes elementos que se encuentren en el expediente (pruebas, escritos y otros), que le permitan avizorar un juicio posible ya que en su convicción –la del Juez- se ha presentado la duda razonable, en relación tanto a la comisión del hecho, como a la imputación del mismo. Entonces, el Juez como garante de los valores y principios constitucionales y teniendo como norte la justicia y la verdad, las que debe buscar y encontrar hurgando en lo más profundo de la realidad, autorizará el enjuiciamiento, con el objeto ya sea que se fortalezca la presunción de inocencia, o que ésta sea desvirtuada con base a un procedimiento que con plenitud de garantías y en base a contradictorio permita en una sentencia de fondo despejar las dudas que dieron origen a la noción de causa probable.

 

            Entonces, duda razonable es el justo equilibrio entre la duda simple o intuición y la plena prueba o convicción. La duda razonable no puede nacer de la nada, sino que es el producto de la experiencia y madurez del Juez que al analizar las actas procesales, representa, al decir de Eduardo Cocco Vita, las etapas posteriores y finales del proceso. Y causa probable significa la existencia de un conjunto de elementos indiciarios, presuntivos, y otros medios de prueba de mayor entidad que justifican en un sano criterio ir a una fase siguiente dentro de un proceso, a los efectos de dilucidar con convicción la verdad real.

 

            En el presente caso, el hecho de que el alto funcionario imputado haya sido socio de una empresa, que antes de transcurrir un año y en violación del artículo 17 de la Ley Orgánica de Administración Central contrató con un ente público; que dicha empresa no tan solo no presentó los estados de ganacias y pérdidas sino que tenía un capital pagado de Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000,00), frente a una obligación contractual de Noventa Millones, que dicha empresa no le presentó al organismo público contratante el Registro actualizado de los movimientos de capital y de acciones, como estaba obligado de conformidad con la Ley de Licitaciones; que el socio principal de esa empresa contratista haya sido el mismo de una empresa de seguros a la que se le dio el contrato de HCM del Cuerpo Técnico de Policía Judicial disminuyendo el porcentaje de siniestralidad frente al hecho notorio del crecimiento del riesgo de esos funcionarios; que el mismo socio de la primera y la segunda empresa le haya sufragado gastos de campaña al alto funcionario; que el Director del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial haya señalado (aún cuando de manera absurda y grosera) que en la contratación de seguros existió un hecho irregular; que el Ministro entrante del Interior y Justicia haya señalado que se sobrepasó la disponibilidad presupuestaria y que el pago a la empresa de seguros debía pasar al rubro de acreencias no prescritas (Sic). Si todo ello no crea en la razonabilidad del Juez una duda que de lugar a una causa probable, y que por tanto ello de lugar a la fase del enjuiciamiento, realmente será imposible, a partir del criterio sentado en esta sentencia, que prospere antejuicio alguno.

 

            Y esta imposibilidad se hace perniciosa ya que por un lado crea un fuero absoluto, y por el otro con el erróneo criterio “liberal” cuyo fundamento es “la carta del delincuente” se crea un hecho impeditivo en los antejuicios. El colorario será la impunidad, y con ella el desgarramiento y ultraje del patrimonio público, lo que origina un “daño social” cuyas dimensiones quizás hoy no las podamos evaluar, pero estoy seguro que la historia algún día tornará su mirada hacia nosotros y nos mirará acusadoramente, cuando el Estado no tenga con qué satisfacer las necesidades más elementales del ciudadano.

 

            No prejuzgo ni sobre la comisión del hecho, y menos aún sobre la culpabilidad del alto funcionario imputado en el presente caso. Con la mayor sinceridad debo decir que en mi mente permanece una duda que pasa de lo razonable a lo desgarrante, y que hace una causa más que probable, urgente.

 

CAPÍTULO VI

INCONGRUENCIAS, GALIMATÍAS Y ANTINOMIAS Y VACÍOS DE LA DECISIÓN

           

A los fines de facilitar la comprensión de las mismas, creo conveniente enumerar y analizar por separado cada una de las situaciones que han sido detectadas en la sentencia de la cual disiento, para lo cual me serviré de extractos del fallo in commento que en definitiva reflejan las referidas contradicciones:

 

PRIMERO: La sentencia, de un modo quizás ligero, colmó las posibles calificaciones de las que eventualmente pudiera dotarse al antejuicio de mérito, toda vez, que en el cuerpo de la decisión de la cual me aparto, específicamente en el folio primero se indicó textualmente que “…Se inició este procedimiento de antejuicio…”, el cual acto seguido, es calificado de mera solicitud, tal y como se evidencia del párrafo segundo, contenido en el folio 5 de dicha decisión, donde se dispuso que “…El 22 de mayo del año 2000 se aprobó la admisión de la solicitud de antejuicio…”.

 

Ahora bien, tales precisiones no obedecen a meros formalismos técnicos, sino que por el contrario, las mismas acarrean consecuencias de fondo, pues, la decisión in commento encuentra su eje fundamental en el hecho de que por tratarse de un verdadero juicio, en éste, se debió aportar plena prueba que llevara a la convicción del juzgador. De manera, que es incongruente que bajo esa perspectiva se empleen expresiones tales como “solicitud de ante juicio” o aún la relativa al “procedimiento de ante juicio”. Toda vez que éstas últimas denotan más bien, diligencias o trámites que se alejan de un proceso que según la opinión mayoritaria se encuentra conducido por el contradictorio y en el que debe respetarse íntegramente el derecho a la defensa del imputado.

 

En efecto, si como se señala al folio 7 de la sentencia el antejuicio o declaración de mérito, constituye un verdadero juicio que se rige por las reglas del contradictorio y bajo las normas del control y contradicción de las pruebas, cuyo objeto es llevar a la etapa decisoria elementos que sirvan para declarar la culpabilidad o la inocencia, no podría iniciarse por una solicitud, sino que debía hacerlo como una acción propiamente tal, y no regida por reglas de un procedimiento no reglado, sino que debía ajustarse a distintas fases o etapas predeterminadas por el legislador.

 

No obstante, en el presente caso se produjo una decisión interlocutoria de admisión no prevista en el –en mi criterio derogado- Código Orgánico Procesal Penal, igualmente en vez de concedérsele el plazo razonable de treinta días previsto en el artículo 379 del Texto adjetivo penal para la realización de la audiencia oral y pública, se fijó un lapso brevísimo, que pudo incidir en el poco contenido jurídico del debate planteado durante dicha audiencia.

 

Entonces, si la sentencia es congruente no se puede hablar ni de solicitud ni de procedimiento, y más bien debió hablar de acción y juicio.

 

SEGUNDO: Señala el folio 7 de la sentencia in commento que el antejuicio “…tiene por objeto declarar la certeza de si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado…”. Al respecto, es importante señalar que en ninguno de los diccionarios consultados “mérito” equivale a “certeza”, más bien mérito es una apreciación sobre virtud, valía, decoro, que bajo ninguna circunstancia puede entenderse como una decisión de convicción plena que signifique una verdad incontrovertible. En efecto, las diferentes acepciones de mérito equivalen más bien a apreciaciones subjetivas que se tienen en relación a una persona o cosa. Por lo que, el objeto de un antejuicio de mérito seguirá siendo un procedimiento previo al enjuiciamiento formal en el que se desprenda de la apreciación subjetiva del Juez, con base a la causa probable, si debe o no pasarse a la siguiente etapa como lo es el enjuiciamiento.

 

Por otro lado, “certeza” significa la convicción, certidumbre que con base a un proceso de valoración objetiva se tiene en relación a una persona o cosa.

 

Por lo que resulta una verdadera galimatía mezclar una declaración de mérito (plano subjetivo, entra dentro de la rezonabilidad inicial), con la certeza que se deriva de la plena prueba o convicción que surge de la certidumbre objetiva en relación a un hecho, persona o cosa.

 

TERCERO: La sentencia de la cual disiento, le dedica aproximadamente 7 u 8 páginas a transcribir una sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 5 de abril de 1989, así como las citas doctrinarias que dicha sentencia hace (no son búsqueda propia o autónoma sacadas de la fuente originaria), y todo ello para llegar a la conclusión de que la venta de las acciones nominativas se verificaba con el asiento en el libro de accionistas, el que produce efectos frente a terceros.

 

Este criterio no ha sido pacífico ni siquiera en la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, sobre todo en lo que se refiere a los efectos que pueda tener el asiento en los libro de accionistas frente a terceros, entre otras cosas porque ello originaría una situación de inseguridad jurídica tal con la pérdida del libro de accionistas que haría imposible saber quienes son los accionistas reales para el tercero que pretenda demandar la responsabilidad personal del accionista en una Compañía Anónima. A manera de ejemplo, si A y B constituyen una Compañía Anónima y llevan al Registro el acta constitutiva y el documento estatutario, y por virtud del asiento registral ello produce efectos frente a terceros, y sucesivamente A le vende a C, C a D y D a E, y por otro lado B le vende a F, F a G y G a H, todas estas últimas ventas hechas con asiento en el libro de accionistas, que se quemó o extravió, a los sucesivos compradores no tendrán medio de prueba de su adquisición, y para los terceros los únicos accionistas serán los que originariamente aparecen en los documentos registrados (léase A y B). Ello conllevaría a una situación de inseguridad jurídica tanto frente a los adquirentes como frente a terceros, que una sentencia aislada no resuelve. En efecto, los que aparecerían como responsables siempre serían A y B; pero a su vez los nuevos adquirentes al no tener forma de probar su titularidad podrían verse defraudados en el reparto de dividendos de la sociedad de comercio.

 

Con ello tan solo quiero significar de que si bien el criterio de la sentencia del 5 de abril del 89 es respetado y respetable, no es incontrovertible.

 

CUARTO: Muy vinculado al punto anterior debe significarse que aun cuando no comparto el criterio, y menos la opinión de incontrovertible que se le da a la sentencia de la Sala de Casación Civil del 5 de abril del 89, lo cierto es que dicho criterio tan solo tendría como ámbito de aplicación a relaciones estrictamente mercantiles.

 

Ahora bien, la empresa Impresores Micabú, en el negocio jurídico objeto de la investigación, celebra un contrato con el Consejo Nacional Electoral, que es un organismo del Poder Nacional sujeto a la Ley de Licitaciones y su Reglamento. En este sentido, la formación de la voluntad de la República (por órgano del CNE), no es libre como en los contratos de derecho privado, sino que está reglada mediante procedimientos administrativos regulados en una ley especial de aplicación prevalente por sobre cualquier otra disposición de derecho común.

 

En este sentido, se aplica la norma de que “la Administración no contrata con quien quiere sino con quien debe”. Y para llegar a esa conclusión deberá –la voluntad de la Administración-, ajustarse a un procedimiento de licitación general, selectiva o adjudicación directa. Ahora bien, para poder ofertar en dichos procedimientos el particular que aspira contratar con la Administración debe estar inscrito en el Registro Nacional de Contratistas, para lo cual se le impone legalmente la presentación del registro actualizado del capital, de los socios y directores de la empresa. Este elemento nunca lo cumplió impresores Micabú, por lo que existe un vicio en la formación de la voluntad del órgano público contratante que hace nulo el contrato, y que se reputa como fraude a los fines de la Ley de Licitaciones.

 

Si a esta situación le concatenamos la previsión del artículo 17 de la Ley Orgánica de Administración Central que impide que las empresas en las que haya sido socio un funcionario público contraten con un órgano público antes de transcurrir un año a partir de la fecha en que el funcionario dejó de ser socio de la empresa, y con independencia de que el Fiscal General de la República haya o no formulado tal alegato, se da origen, en mi criterio a la denominada causa probable.

 

QUINTA: Por otra parte, quien disiente no logra entender como la mayoría sentenciadora obtuvo la certeza de que el alto funcionario imputado por la querella de antejuicio había vendido o no sus acciones el 20 de enero de 1999, tal como se afirma, entre otros lugares, en el párrafo segundo del folio 19 de la sentencia, toda vez que la prueba pericial grafotécnica no arrojó ninguna certeza sobre esa situación, por lo que resulta imposible determinar con veracidad la fecha efectiva de la venta de las acciones, o si ésta ocurrió efectivamente.

 

Salvo que, como ya lo señaló la sentencia en el folio 58, se tenga como prueba de la certeza la alegación de la defensa, lo que no parece congruente con la naturaleza que la sentencia le da al antejuicio.

 

SEXTO: Una de las incongruencias de mayor entidad que contiene la sentencia de la cual disiento, estriba en el hecho de que por un lado (folio 7) afirma que el antejuicio es un verdadero juicio en el que el Juez debe tener plena certeza y convicción para la toma de la decisión. Si el Juez con base al artículo 257 de la Constitución debe hacer prevalecer la justicia, y conforme al artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por reenvío del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte, es el director del proceso, lo dable es que en ejercicio de la potestad inquisitiva y en honor a la búsqueda de la verdad como integrante de la justicia material se ha debido dictar un auto para mejor proveer, mediante el cual se ordene practicar una experticia (de acuerdo a lo que dispone el artículo 401, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil), a los efectos de establecer con claridad la verdad de los hechos y llegar a la convicción de la fecha exacta en que se realizó el asiento en el libro de accionistas.

 

SÉPTIMO: La sentencia -ubicada en el contexto de que se trata de un juicio y por tanto se requiere plena prueba-; cita al Dr. Jesús Eduardo Cabrera, quien señala que: “…Solo expresando con precisión lo que se quiere probar con el medio que se ofrece, puede el juez decidir si dicho objeto es o no manifiestamente impertinente, y por ello el Código de Procedimiento Civil de manera puntual requirió la mención del objeto del medio en varias normas particulares (artículos 502, 503, 505, 451, 433 y 472) y en forma general en el artículo 397, quedando exceptuados de dicha carga al promoverse la prueba: las posiciones juradas y los testigos, donde el objeto se señalará al momento de la evacuación. Todas estas normas buscan una mejor marcha del proceso, tratan de precisar lo pertinente, tratan de evitar que el juez tenga que realizar la labor de valoración que le impone el artículo 509 del CPC, sobre medios que por inadmisibles no se les ha debido dar entrada…” (XXII Jornadas “J. M. Domínguez Escobar”. Derecho Procesal Civil, el CPC 10 años después, Pág. 247).

 

La expresión del autor citado, se refiere a que el objeto de la prueba debe ser expresado por la persona que la promueve, pues en definitiva esto forma parte de la técnica probatoria del litigante. No obstante, aún si se aceptare el criterio de la mayoría sentenciadora consistente en que la naturaleza de la que goza el antejuicio es la de un verdadero proceso judicial, debo señalar – sin compartir el criterio-, que en todo procedimiento existen al menos dos momentos en los cuales le es permisible a las partes la promoción y evacuación de las pruebas que creyeren pertinentes, para la demostración de sus respectivas alegaciones de hecho. Pudiendo distinguirse una primera oportunidad en la cual la ley impone como requisito que se acompañen los documentos en que se funde la querella o demanda, y, un segundo momento, verificado en una fase posterior, específicamente cuando se abre el lapso probatorio.

 

Empero, conviene destacar que el criterio del Dr. Jesús Eduardo Cabrera, al cual se ha hecho referencia en las líneas que anteceden no puede tener aplicación en la primera de las referidas oportunidades, pues para el momento sólo es posible hablar de documentos fundamentales y por tanto, el objeto mismo de tales instrumentales vendrá a ser los hechos en que se funda la pretensión del accionante. De ahí que luzca ilógico que la ponencia, por un lado, identifique e incluso desvirtúe tales fundamentos fácticos; mientras que por otra parte se afirma que los mismos no han sido indicados y por tanto se omitió la expresión del objeto mismo de la prueba en referencia.

 

Habida cuenta de lo anterior, recordemos que al inicio, no existen hechos controvertidos, ya que éstos se materializan una vez que opera la contestación a la querella o cualquier otra actuación semejante. En consecuencia los hechos que en un momento dado pueden estar sujetos a prueba, luego, ya no tendrían por que estarlo, toda vez que el demandado o imputado puede eventualmente admitir tales hechos.

           

Todo lo cual permite concluir que la promoción de las pruebas documentales acompañadas adjuntas a la querella no requiere expresión sucinta de los hechos que con tales elementos de convicción se pretenden demostrar, dado que estos estarían suficientemente explanados en los hechos en torno a los cuales gira la pretensión del accionante.

 

Por otra parte, resulta imperioso destacar que aun y cuando los instrumentos traídos a los autos por el Fiscal en su mayoría se refieren a copias fotostáticas, los mismos deben tenerse como fidedignos a tenor de la disposición contenida en el primer aparte del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que tales reproducciones no fueron impugnadas por el adversario.

 

            OCTAVO: En el folio 8 de la sentencia se señala que se realizo: “…como paso previo para la selección, el Consejo Nacional Electoral dejó constancia de haber realizado, en los sitios o talleres donde funcionan las empresas escogidas, una inspección técnica con la finalidad de constatar la maquinaria que poseen y su capacidad de producción…”

 

            Ahora bien, de las actas que conforman el presente expediente se desprende que la empresa Impresores Micabú C.A., no utilizó su planta física para cumplir con el contrato celebrado con el C.N.E., ya que consta en autos la declaración testimonial del ciudadano Tobías Carrero Nacar, quien fungía como Presidente de la empresa, en la cual manifiesta que efectivamente la sociedad mercantil Impresores Micabú, C.A., se vio en la necesidad de subcontratar, a los fines de cumplir con la contratación celebrada con el Consejo Nacional Electoral para la impresión de un millón (1.000.000) de ejemplares del proyecto de Constitución. Sin embargo, no es sólo la declaración que consta en autos, la que nos lleva al convencimiento sobre la incapacidad de dicha empresa para dar cumplimiento a las obligaciones contraídas en el referido contrato, ya que existe en el folio 49 del anexo 1 un análisis financiero realizado por la Dirección de Administración del C.N.E., donde se señala que la Empresa Impresiones Micabú C.A., “… Presenta Capacidad de Propiedad Planta y Equipo reducida …”( subrayado nuestro ).

 

Igualmente se desprende que la Empresa tenía un capital social suscrito y pagado de Quinientos Mil Bolívares (Bs.500.000) que resultaba bajo para una contratación por un monto de Noventa Millones de Bolívares (Bs. 90.000.000,00). De ahí que es fácil concluir que efectivamente la Empresa Impresores Micabú C.A., no tenía capacidad física, ni financiera para cumplir cabalmente sus obligaciones derivadas del contrato celebrado con el C.N.E., pero sin embargo fue seleccionada, como ya se dijo, para llevar a cabo la impresión de un millón de ejemplares del proyecto de Constitución elaborado por la Asamblea Nacional Constituyente. Nos preguntamos ¿Porque Impresores Micabú C.A., fue seleccionada? Para dar respuesta a esta interrogante debemos hacer referencia al Informe emanado de la Consultoría Jurídica del C.N.E, ( folios 32 al 34 del anexo 1) donde se hace constar que una vez revisados los documentos legales (Registro Mercantil y Estatutos actualizados; Junta Directiva Vigente; Inscripción en el Registro Nacional de Contratistas; Inscripción en el Registro de Información Fiscal (RIF); Solvencias del IVSS e INCE y Declaración del Impuesto Sobre la Renta) de cada una de las empresas pre-calificadas, a la Sociedad Mercantil Impresores Micabú se le realizaron las siguientes observaciones: “… No consta en el Expediente Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas. Resto de la Documentación Completa…”(Subrayado es nuestro).

 

Visto lo anterior podemos afirmar que el C.N.E., estaba en pleno conocimiento que el imputado por el procedimiento de antejuicio, quien para la fecha era el Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente, aparecía de la documentación presentada como accionista de la empresa Impresores Micabú C.A.

 

Aquí es importante resaltar la documentación que revisó el funcionario del Consejo Nacional Electoral, donde incluso se le adjuntó un acta del 7 de enero de 1999, que fuera registrada el 22 de febrero hogaño, donde seguía apareciendo el imputado como socio de la empresa Impresores Micabú, C.A. ¿Un funcionario medio qué podía pensar si no tuvo a su vista el libro de accionistas?, ¿no influye en el ánimo de ese funcionario que la persona con más poder en el Estado venezolano (por presidir un órgano supraconstitucional, que por tanto está por encima de los demás órganos del poder público), aparezca en los estatutos de la empresa, y no exista ningún documento que pruebe que dicho funcionario ya no es socio de dicha empresa?, ¿qué pasaría por la mente de ese funcionario del CNE?, ¿se puede creer razonablemente que esa circunstancia no influyó en su ánimo?. Y si influyó, como en efecto lo creo, ¿es que acaso no se le originó un beneficio de noventa millones de bolívares a una empresa que tiene un capital de quinientos mil?, ¿acaso Impresores Micabú ha sido rechazado en los contratos celebrados con la Universidad nacional Experimental Simón Rodríguez?, ¿ha sido acaso rechazado en alguno de los diferentes organismos con los que ha contratado?, ¿y por qué en ninguno de esos organismos ha presentado el libro de accionistas?.

 

El otro elemento, sería la acción. ¿Y es que acaso no existen delitos por omisión?, ¿es que acaso el ordenamiento jurídico, tal como lo prevé el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, no establece delitos presuntivos por omisión?.

 

Todas estas son dudas razonables, que siguen horadando mi pensamiento en relación a una causa probable. Huelgan los comentarios.

 

NOVENO: Sorprende al Magistrado que disiente del presente fallo que se afirme, según lo explanado en el folio 26 de la sentencia, que: “… En holocausto a la libertad el Derecho Penal abomina las presunciones …” y causa una mayor sorpresa que se haga una cita incompleta del gran maestro de Pisa, cuando se señala: “…pues la ciencia no admite el predominio de las presunciones en materias penales…”. Es el caso que en materia probatoria existen las presunciones hominis y las presunciones legales, dentro de estas ultimas se encuentran comprendidas las presunciones iure et de iure y presunciones iuris tantum. Sin embargo queda claro que la sentencia de la cual disiento hace referencia, en una forma genérica, a las presunciones, y es allí donde resulta extraño que no se haya tomado la cita del “maestro de Pisa” en su verdadero contexto, ya que éste señala a diferencia de lo explanado en la página 26 de la sentencia: “… que a los fines penales nunca se puede admitir presunciones juris et de jure”. (CARRARA, Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, Vol. II, Pág., 208, Editorial de Palma, Buenos Aires, 1945). De manera que tal extracto se encuentra fuera de contexto y por ende se le ha atribuido una significación distinta a la expresada por el propio autor en su obra.

 

En efecto, es preciso señalar que la limitante que establece “el gran maestro de pisa” es que no se pueden admitir presunciones no desvirtuables a los fines penales. Pero sí deja abierto, y lo expresa de manera directa, que en materia penal pueden existir para la tipificación del delito, para la alegación de los hechos acusatorios y la explanación de la querella presunciones iuris tantum, en las que se le permite al imputado desvirtuarlas, o se le establezca como carga probatoria al acusador concatenar esas presunciones con otros elementos indiciarios y probatorios que lleven a la convicción –en el proceso judicial propiamente tal- de que se ha cometido un hecho punible.

 

Debemos señalar, que en nuestro ordenamiento jurídico penal, se admiten entre otras las presunciones iuris tantum. Es el caso de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público en lo referente al delito del Enriquecimiento Ilícito (artículo 44) donde se presume que un funcionario o empleado público se ha enriquecido ilícitamente durante el desempeño de su cargo o dentro de los dos años siguientes a su cesación, si se encontrare en posesión de bienes que sobrepasen sus posibilidades económicas sin poder justificarlo. En igual forma se encuentra el ejemplo de la defraudación fiscal, tipificado en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario. Por lo que es claro, que nuestro ordenamiento lejos de abominar las presunciones, más bien tutela las mismas e incluso le atribuye valor probatorio.

 

            En este orden de ideas, cabe mencionar que iguales presunciones fueron valoradas a los efectos de la suspensión de los jueces dentro del proceso de Reestructuración del Poder Judicial, ya que se tomaban como fundamento para decretar la suspensión en el ejercicio del cargo (medida cautelar en sede administrativa) el hecho de que algunos jueces se encontraren en posesión de bienes que sobrepasen sus posibilidades económicas, con lo cual se sostenía que se habían enriquecido ilícitamente, sin embargo este tipo de presunción admitirá siempre prueba en contrario.

 

Por lo que resulta un contrasentido que se pueda afirmar, con fundamento a lo que un autor no dice, que las presunciones las abomina el Derecho Penal, cuando lo cierto es que es relativamente común en nuestro derecho sancionatorio (además de los ejemplos indicados, ver Ley Penal del Ambiente, Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y la misma Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, entre otras) establecer presunciones iuris tantum para la tipificación de un delito, como elemento probatorio y aun como elementos de convicción para la sanción.

 

DÉCIMO: La sentencia en la página 32 nos señala que: “… Hay una antinomia evidente entre ese denominado “ Derecho Penal Libre “ y su antítesis del Derecho Penal Liberal, que supeditado a la ley penal, impide castigos que por no tener asidero típico serían arbitrarios y por esto se le ha llamado la “Magna Charta Libertatum “ del delincuente”

 

Ahora bien, parte la ponencia de una concepción que fue abandonada hace más de un siglo, donde el Estado se concebía como un Estado Liberal Burgués de Derecho, en el cual quienes detentaban los medios de producción se beneficiaban de las gracias que eran inherentes al poder, y las normas que regulaban las conductas de los individuos integrantes de una sociedad eran diseñadas para beneficio de aquella clase Burguesa que en definitiva se hacia acreedora de las prebendas ofrecidas por quienes detentaban el poder.

 

Ese concepción del Estado Liberal Burgués de Derecho ya fue superada por un nuevo Estado que se concibe como Social y Democrático de Derecho y de Justicia, tal como se encuentra consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala: “…Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político…”(subrayado nuestro). La sentencia de la cual disiento llega a la afirmación de que ese absuelve al imputado en base a la carta Magna del Delincuente, lo que es un flaco servicio para una persona que ha ostentado cargos de alto nivel y que está segura de su inocencia y honestidad.

 

Esta galimatía ideológica que se desprende de la sentencia cuando propugna la doctrina del derecho Penal Liberal, y absuelve, en base a la Carta Magna del Delincuente, parece más bien producto de un soliloquio dentro de uno de los centros penitenciarios de Venezuela, en los que los delincuentes se convierten en “legos” y hacen sus propios estatutos de derecho, y le responden a la barbarie del Estado, con la barbarie del delincuente. Así jamás podremos construir una justa sociedad libre en la que prevalezca la dignidad humana y el decálogo del hombre virtuoso.

 

UNDÉCIMO: Los vacíos de la sentencia, de la cual disiento, se observan en la falta de análisis del artículo 17 de la Ley Orgánica de Administración Central, de las disposiciones relativas a la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario, de la Ley Orgánica de la Contraloría, de la Ley de Licitaciones y su Reglamento, sin lo cual era realmente difícil llegar a conclusiones que están desvirtuadas por los planteamientos que esas normas jurídicas hacen, y que explicaremos en el capítulo siguiente.

CAPÍTULO VII

DE LA CAUSA PROBABLE QUE SE DERIVA DE LAS IMPUTACIONES

 

A) En relación a la negociación celebrada entre el Consejo Nacional Electoral y la Sociedad Mercantil Impresores Micabú, C.A:

 

Como fundamento del voto salvado, y siguiendo la metodología utilizada tanto por el Fiscal General de la República en su querella, como en la sentencia, se hará un análisis de las diferentes imputaciones, concatenadas con los elementos probatorios que cursan en el expediente, a los efectos de ratificar, una vez más, que están dados todos los presupuestos fácticos y jurídicos de la causa probable, reiterando que en ningún momento significa un prejuzgamiento sobre la culpabilidad del imputado.

 

En efecto, mantengo el criterio de que para el alto funcionario imputado en este proceso, pasar a la fase del enjuiciamiento era lo más idóneo en atención a que eventualmente se produjera una sentencia de fondo en la que no quedara duda sobre su inocencia, si fuera el caso.

 

Señala la querella del Fiscal que la sociedad mercantil Impresores Micabú, C.A. fue recomendada junto con otras siete empresas, para contratar con el Consejo Nacional Electoral, la impresión de un millón de ejemplares del proyecto de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a un precio unitario de noventa bolívares (Bs. 90,00), por la junta directiva de dicho Consejo celebrada en fecha 25 de noviembre de 1999, cuya copia cursa a los folios 25 y 26 del anexo 1 del expediente, todo ello, una vez confirmada la capacidad técnica de la empresa, mediante inspecciones realizadas en la sede y los talleres de la misma y dado el visto bueno a la documentación presentada por la contratista, relativa a los estatutos sociales actualizados y al Registro Mercantil.

 

De las actas procesales se desprende en primer lugar, que el alto funcionario imputado en el presente caso, fue fundador de la empresa Impresores Micabú, C.A, denominada en sus inicios “MIQUILENA – MUÑOZ, CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS, C.A.” (anexo “H” cursante a los folios 79, 80, 81 y 82 del anexo 1); en segundo lugar, se observa la participación accionarial del querellado en la referida empresa y en tercer lugar, se evidencia además, de conformidad con las copias certificadas emanadas del Registro Mercantil IV, la participación del ciudadano Tobías Carrero Nacar en la dirección de la empresa (folios 105 al 108 del anexo 1), quien a su vez es Director de Racana, N.V.

 

Ahora bien, consta en el expediente Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 7 de enero de 1999 y registrada por ante la Oficina del Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 22 de febrero de 1999, a la cual se dio inicio una vez verificada la representación de la totalidad del capital social con la presencia de RACANA N.V, titular de doscientas cincuenta (250) acciones, Manuel Quijada titular de cincuenta (50) acciones, Carlos Bujanda titular de veinticinco (25) acciones y del señor Luis Miquilena Hernández, titular de 175 acciones, es decir, el treinta y cinco por ciento (35 %) del capital social, todo lo cual suma un total de quinientas (500) acciones. (folios 105 al 108 del anexo 1).

 

La sociedad mercantil Racana N.V., fue presentada para su registro en la ciudad de Curazao por el ciudadano Tobías Carrero Nacar, quien a su vez desempeña el cargo de Director.

 

Aunado a ello, consta en autos la declaración testimonial del ciudadano Tobías Carrero Nacar, (folios 214 al 217 del anexo 1), en la cual manifiesta que la sociedad mercantil Impresores Micabú, C.A., se vio en la necesidad de subcontratar, a los fines de cumplir con el contrato suscrito con el Consejo Nacional Electoral, como en efecto así ocurrió.

 

Igualmente puede observarse que el proceso de selección de las empresas para la impresión de los ejemplares del proyecto de Constitución elaborado por la Asamblea Nacional Constituyente, obvió las disposiciones que para tales contrataciones prevé la Ley de Licitaciones (artículo 1º) ya que, tal y como se desprende del acta de fecha 25 de noviembre de 1999, el Consejo Nacional Electoral seleccionó entre otras, a la empresa Impresores Micabú, C.A., por recomendaciones contenidas en el informe presentado por el Dr. Juvencio Pulgar, es decir, sin el llamado a licitación que prevé la Ley en el artículo 75, que en su parte pertinente dispone:

 

“Podrá procederse por licitación selectiva, licitación general o licitación anunciada internacionalmente:

 

1º En el caso de adquisición de bienes o contratación de servicios, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado de mil unidades tributarias (1.000 U.T.) y hasta diez mil unidades tributarias (10.000U.T.)”.

 

Siendo que para la fecha de la celebración del contrato entre Impresores Micabú, C.A. y el Consejo Nacional Electoral, la unidad tributaria estaba calculada a nueve mil seiscientos bolívares (Bs. 9.600/ U.T.), y que el monto del contrato era por la cantidad de noventa millones de bolívares, una simple operación matemática permite concluir que el contrato en cuestión se encontraba dentro de los supuestos regulados por el artículo 75, ordinal 1º, esto es, que se debió proceder por licitación selectiva.

 

La inobservancia de estas disposiciones de la Ley de Licitaciones por parte del órgano comicial hacen presumir que en el proceso de selección de las contratistas se procedió por adjudicación directa. Toda vez que el artículo 79 de la Ley in commento, establece entre otras cosas, que esta adjudicación puede tener lugar independientemente del monto de la contratación. Sin embargo, aun en el supuesto de que dicha adjudicación haya podido tener lugar, como pareciera que lo tuvo, el contratante debió por exigencia de la Ley, justificar mediante acto motivado, la procedencia de alguno de los supuestos taxativamente establecidos en la norma (artículo 79). Dicho acto motivado no consta en las actas del expediente.

 

En otro orden de ideas cabe mencionar que el órgano comicial, asegura haber verificado y revisado los recaudos consignados por las empresas contratistas, entre ellas Impresores Micabú, C.A., y le da el visto bueno a la documentación aportada (Estatutos Sociales vigentes y Registro Mercantil), pasando por alto el hecho de que el imputado (para la fecha Presidente de la Comisión Legislativa Nacional) aparecía como titular de ciento setenta y cinco (175) acciones de la prenombrada empresa.

 

En efecto, cursa en los folios 32, 33 y 34 del anexo 1, el informe suministrado por la Consultoría Jurídica del Consejo Nacional Electoral relativo a la situación legal de las empresas que respondieron a la consulta de precios, fechado el 18 de noviembre de 1999. Dicho informe señala, que la documentación presentada por las empresas precalificadas -entre ellas Impresores Micabú, C.A.- fue revisada y se concretó en los aspectos siguientes: Registro Mercantil y Estatutos actualizados; (duración, capital y administración); Junta Directiva Vigente; Inscripción en el Registro Nacional de Contratistas; Inscripción en el Registro de Información Fiscal (RIF); solvencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) e INCE y declaración del impuesto sobre la renta. Posteriormente, cursa al folio 34, las observaciones hechas en cuanto a la documentación requerida a las empresas precalificadas, donde señala con relación a Impresores Micabú, C.A., que cumple con toda la documentación requerida a excepción del Balance General de Ganancias y Pérdidas.

 

La ley de licitaciones tiene como principio fundamental la transparencia en las contrataciones celebradas por la Administración Pública. Tal principio establecido en el artículo 9 establece:

 

“Las reglas, condiciones y criterios aplicables a cada licitación, serán objetivos, de posible verificación y revisión, y se establecerán en los pliegos de licitación, los que estarán disponibles a los interesados desde la fecha que se indique en el llamado a licitación, hasta el día hábil al anterior a la fecha fijada para el acto de apertura de sobres contentivos de manifestaciones de voluntad o de ofertas, según el caso…” (Resaltado nuestro).

 

De esta disposición se desprende la obligación de los contratistas de suministrar la documentación exigida por la Ley o cualquier dato de interés, a fin de que el Registro Nacional de Contratistas organice y suministre tal información a los entes de la Administración Pública con quienes eventualmente se realice la contratación. Tal obligación conforme al artículo 58 de la Ley, está sujeta a una actualización periódica, entre otras, de las reformas de actas constitutivas o disposiciones estatutarias, modificaciones de capital social o duración de sociedades y cambios o sustitución en los órganos de representación, según lo establece el artículo 66 ejusdem.

 

Todos estos hechos merecen las siguientes consideraciones:

            Primero: Como fuera señalado anteriormente, para la fecha de celebración del contrato entre Impresores Micabú, C.A. y el Consejo Nacional Electoral, el ciudadano Luis Miquilena Hernández era el presidente de la Asamblea Nacional Constituyente.

 

Segundo: Según se desprende de las copias certificadas emanadas del Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, para la fecha de la celebración del contrato entre Impresores Micabú, C.A. y el Consejo Nacional Electoral, el ciudadano Luis Miquilena Hernández aparecía en dicha Oficina de Registro como accionista titular de ciento setenta y cinco (175) acciones de la compañía, es decir, del treinta y cinco por ciento (35%) del capital social.

 

            De modo que para el Consejo Nacional Electoral, la contratación de la impresión de un millón de ejemplares del proyecto del Texto Constitucional, con la empresa Impresores Micabú, C.A. se realizó en el entendido de que el ciudadano Luis Miquilena Hernández, era accionista. Este hecho no pudo pasar en ningún caso desapercibido por el órgano comicial, dada la importancia y jerarquía del cargo que desempeñaba para ese momento el prenombrado ciudadano. En efecto, debemos recordar que mediante sentencia dictada por la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de octubre de 1999, se le atribuyó a la Asamblea Nacional Constituyente (órgano presidido por Luis Miquilena Hernández), carácter supraconstitucional. Por lo que siendo un hecho notorio, que no es objeto de prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, debe entenderse que en la confrontación de los documentos con que contaba el Consejo Nacional Electoral y el hecho notorio del cargo que ocupaba el imputado, se concluye que existió de parte del organismo comicial el animus de contratar con una empresa de la que era accionista el alto funcionario sujeto de la querella del Fiscal.

 

Tercero: Paralelamente a esto, cursa también en autos copia certificada del Libro de Accionistas de la referida sociedad en el cual aparece el querellado vendiendo sus acciones en Impresores Micabú, C.A., el día 20 de enero de 1999, a RACANA, N.V, sociedad mercantil domiciliada en Curazao.

 

La Fiscalía General de la República con la finalidad de determinar la fecha en que se produjo en el Libro de Accionistas el asiento de dicha venta, solicitó una experticia grafotécnica que fue practicada por el Departamento de Grafotécnica del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en fecha 7 de abril de 2000, cursante a los folios 363 al 468 y que arrojó como resultado, entre otros, que no podía determinarse la data relativa de las escrituras donde constan tales asientos (Libro de Accionistas).

 

Esta indeterminación en relación con la data de la venta de las acciones, si bien es cierto que no constituye un “elemento de convicción suficiente para negar la verdad de que el 20 de enero de 1999 Luis Miquilena vendió sus acciones” en Impresores Micabú, C.A., tampoco constituye prueba que verifique la verdad de la fecha de esa venta. Por el contrario, del resultado de la experticia grafotécnica sólo se desprende una duda, cual es, que no se puede determinar la veracidad o la falsedad de la fecha alegada como la de la venta de las acciones. De modo que, en concordancia con el principio del debido proceso, el derecho a la defensa y por la propia seguridad jurídica del querellado, debió acordarse mediante un auto para mejor proveer, una experticia grafotécnica complementaria que despejara la duda surgida con relación a la data de la venta de las acciones, tanto para la determinación de la causa probable de la comisión del delito, como para despejar la duda razonable de tal imputación, en lugar de concluir a priori que el ciudadano Luis Miquilena Hernández sí había cedido o vendido sus acciones el 20 de enero de 1999, tal como fue señalado en la página 19 de la sentencia.

 

Cuarto: Entre el día 22 de febrero de 1999 (fecha ésta en la que se Registra la Asamblea General de Accionistas celebrada el 7 de enero de 1999, donde Luis Miquilena Hernández figura como propietario de 175 acciones de Impresores Micabú, C.A., y que a los efectos de la documentación presentada al Consejo Nacional Electoral formaba parte de los Estatutos Sociales “vigentes” por ser el último asiento que consta en el Registro Mercantil, –folios 105 al 108 del anexo 1 del expediente-) y el día 25 de noviembre de 1999, fecha en la cual se celebra la reunión de Junta Directiva del Consejo Nacional Electoral que aprobó el informe que recomendaba – entre otras – a Impresores Micabú, C.A. para la impresión de un millón de ejemplares del texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habían transcurrido 276 días. Y aun tomando como cierta – tal y como lo hizo la mayoría de la cual disiento – la fecha del 20 de enero de 1999, como aquélla en la que se produjo la cesión o venta de las acciones del querellado en Impresores Micabú, C.A., para el momento de la celebración del contrato de esta Compañía habían transcurrido 309 días.

 

Quinto: De conformidad con el artículo 13 del Estatuto que rige el funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente, los constituyentes no pueden celebrar contratos de ninguna índole con la Administración Pública Nacional por sí o por interpuesta persona. En este mismo sentido, el artículo 16 de la Ley Orgánica de Administración Central contiene la misma prohibición y señala en su artículo 17: “…se considerarán igualmente personas interpuestas, las sociedades civiles, mercantiles o de hecho y las comunidades, en las cuales quien está al servicio de la República haya tenido hasta un año antes de la negociación o celebración del contrato, o haya adquirido dentro del año siguiente a las mismas, el treinta por ciento (30%), por lo menos, de los intereses, acciones o cuotas de participación, según el caso, salvo que las hubiere por herencia”

 

            De los artículos anteriormente señalados, se observa que la conducta del alto funcionario imputado, contravino las normas relativas a la celebración de contratos con la Administración Pública, toda vez que la referida sociedad mercantil –Impresores Micabú, C.A.- contrató con el Consejo Nacional Electoral antes de haber transcurrido el lapso de un año previsto en la norma citada desde la venta de sus acciones, tal y como se desprende del Acta de Asamblea de Accionistas señalada supra así como del propio contrato celebrado por Impresores Micabú, C.A., con el órgano comicial.

 

            Por lo que a tenor de lo señalado en el artículo 17 de la mencionada Ley Orgánica de la Administración Central, se debe entender que el alto funcionario imputado en este caso actuó (acto y efecto de actuar), por una persona interpuesta (Impresores Micabú, C.A.), por lo cual se entiende que el imputado violó, transgredió las normas in commento, lo que crea una duda razonable en relación a su conducta en el caso objeto de este análisis. Resultaría baladí argüir que se releva de responsabilidad, porque la obligación de informar le corresponde a los nuevos accionistas o a los administradores, ya que la Ley expresamente le establece la obligación – y por ende la carga- es al funcionario, quien debió informarle a la empresa de la cual se desprendía que no podía contratar con ningún órgano del Estado. De las actas procesales no se desprende ningún tipo de comunicación en este sentido.

 

            Este hecho no debió pasar inadvertido por las autoridades competentes del órgano contratante, quien estaba sujeto a verificar la documentación entregada por los contratistas. Mucho menos por este Tribunal Supremo – máxima instancia encargada de velar por el cumplimiento y aplicación de las leyes – que señaló: “ no puede negarse que cuando menos está comprobado que el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, creyó que había vendido sus acciones el 20 de enero de 1999. Entonces mal podría atribuírsele la voluntad consciente o intención dirigida a una meta el 25 de noviembre de 1999 (309 días después de que vendió).

 

            Una de las antinomias mayores de la sentencia de la cual disiento radica precisamente en el hecho de que el texto decisorio dedica varias páginas a cuestionar la querella del Fiscal aduciendo que era por un lado, presuntiva, y por otro especulativa, incluso destacando con negrillas expresiones como “pudo”. Pero ahora la sentencia utiliza como argumentación un elemento presuntivo, subjetivo que en nada se compadece con el rigorismo de la certeza y la veracidad que exige para declara que no hay méritos, y luego utiliza en varias oportunidades la expresión “creyó”.

 

¿Cómo puede afirmarse lo que creyó el imputado?; ¿Cómo sabe la mayoría sentenciadora lo que había en la mente de ese alto funcionario?; ¿Es que acaso, siguiendo erróneamente a Stein, se utilizó el conocimiento privado del Juez?

 

Sin entrar a considerar la voluntad consciente o intención de contratar con el Consejo Nacional Electoral por parte del imputado, lo que sí es cierto e incontrovertible es que no transcurrió el año a que se refiere el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Central.

 

Lo incontrastable es que tan solo habían transcurrido 309 días desde la venta de las acciones del imputado en Impresores Micabú, C.A. hasta la celebración del contrato de esta sociedad de comercio con el Consejo Nacional Electoral. El transcurso del tiempo es una máxima de la experiencia que no constituye objeto de prueba conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; y la utilización del calendario gregoriano que divide el año en meses, y los meses en días, es un hecho notorio universal, que tampoco es objeto de prueba conforme al artículo 506 del texto adjetivo Civil, ambas normas aplicables por reenvío del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

 

Sexto: Señala por otra parte la querella del Fiscal General de la República en relación a la venta de las acciones del imputado en la sociedad Mercantil Impresores Micabú, C.A. a Racana N.V., que la misma debió haber sido publicada en el Registro Mercantil de la circunscripción judicial correspondiente, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 217 y 221 del Código de Comercio.

 

Disiento de la opinión del Fiscal General de la República, en tanto y cuanto no son aplicables las normas contenidas en los artículos 217 y 221 del Código de Comercio, que se refieren a otro tipo de obligaciones registrales que en nada tienen que ver con la cesión o venta de acciones nominativas en una compañía anónima.

 

Séptimo: Es necesario señalar que para Impresores Micabú, C.A. era práctica reiterada (costumbre mercantil) el hacer la participación al funcionario del Registro, de todas las modificaciones que se producían en el activo empresarial. Así, se observa de las actas de asambleas generales extraordinarias de accionistas publicadas por la Oficina del Registro Mercantil en fechas 20/04/94 (folio 92 y 93 del anexo 1) y 31/05/96 (folio 98 al 102 del anexo 1).

 

En este mismo orden de ideas, si bien no se requiere la publicidad registral a que se refiere el artículo 217 del Código de Comercio, a los efectos de las contrataciones celebradas con la Administración, las empresas contratistas deben participar al Registro Nacional de Contratistas, de conformidad con lo previsto en el artículo 66 de la Ley de Licitaciones, las modificaciones relativas al capital social de la empresa. Así pues establece:

 

“Las personas inscritas deberán notificar al Registro Nacional de Contratistas, de todas las reformas de sus actas constitutivas o disposiciones estatutarias, de las modificaciones del capital social o a la duración de sociedades, del cambio o sustitución en sus órganos de representación, de los actos de nombramiento o revocatoria de apoderados, o cualesquiera otros datos e informaciones que revistan interés para su debida identificación, representación y calificación legal. Hasta tanto no se realice la notificación prevista en este artículo, los actos en referencia no surtirán efectos respectos a los procedimientos regidos por esta Ley.”

 

             De lo anterior se desprende, que la contratación celebrada entre Impresores Micabú, C.A y la Administración Pública, no debe ser considerada dentro del ámbito exclusivo del derecho mercantil, por estar involucrado un órgano de derecho público cuya voluntad de contratar es el resultado de un procedimiento reglado, lo cual implica que está sometido a las disposiciones que para tales fines prevé la Ley respectiva, en este caso la Ley de Licitaciones. Por este mismo motivo, no es congruente hacer valer en el caso de marras, lo dispuesto en la sentencia de fecha 5 de abril de 1989, citada en el folio 15 del fallo del que disiento, pues el caso que se investiga tiene que ver es con la presunta comisión del delito de tráfico de influencias, con ocasión a la firma de un contrato con la Administración, por lo que son inminentes normas de orden público las que prelan en su aplicación.

 

El incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley de Licitaciones, aplicable en concordancia con el mencionado artículo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Central, constituye de parte del Consejo Nacional Electoral como ente contratante una negligencia manifiesta; de parte de la empresa Impresores Micabú, C.A., una presunta conducta ilícita; por la acción positiva de contratar; y por parte del imputado, la presunta comisión de un hecho ilícito por omisión, por darse alguna de las dos siguientes hipótesis:

 

1.- Si efectivamente se hizo el traspaso o venta de acciones a la Empresa Racana, N.V. el 20 de enero de 1999, dicho traspaso no fue del conocimiento del ente contratante y por tanto, ante el Consejo Nacional Electoral, Luis Miquilena Hernández seguía siendo accionista de la empresa seleccionada violando la disposición contenida en el artículo 17 de la Ley Orgánica de Administración Central.

 

2.- Si efectivamente no se realizó el traspaso de las acciones por no haberse realizado la venta, entonces sería más evidente la contravención a la normativa establecida tanto en la Ley de Licitaciones (artículo 66), como en la Ley Orgánica de la Administración Central (artículo 17), como en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, por estar contratando una empresa en la cual es accionista, con un órgano de la Administración.

 

En cualquiera de los dos supuestos planteados se estaría rompiendo con el principio de la transparencia que debe prevalecer en toda contratación con el Estado, al cual se hizo referencia anteriormente, y que inspiró al artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Este principio implica que todos los actos y documentos necesarios para el conocimiento por parte del ente público contratante a los efectos de la calificación legal, financiera y técnica de la empresa contratada, deben ser puestos a disposición tanto del registro Nacional de Contratistas, como del ente contratante, y ello no ocurrió en el presente caso.

 

La falta de actualización del componente accionario de Impresores Micabú, C.A., ante el Registro Nacional de Contratistas implica el suministro de información falsa, que de acuerdo con el artículo 62, ordinal 2º de la Ley de Licitaciones, conlleva una sanción que se traduce en la negativa por parte de ese Registro, de inscribir a la empresa.

 

 En este mismo orden de ideas, el artículo 100 ejusdem establece en el ordinal 7º, que las empresas que hayan suministrado información falsa, serán rechazadas por la Comisión de Licitaciones. Por último, el artículo 116 señala en su ordinal 1º la suspensión por parte del Registro Nacional de Contratistas de las empresas que suministren información falsa, actúen dolosamente, de mala fe o empleen prácticas dolosas para su inscripción.

 

Esta conducta tanto de Impresores Micabú, C.A., como del imputado puede entenderse como una omisión o desviación sustancial inversa a tenor de lo dispuesto en el ordinal 9 del artículo 3 de la Ley de Licitaciones, e igualmente puede ser calificada como una práctica fraudulenta conforme al artículo 102 ejusdem. En ambos supuestos, que por ser normas de derecho positivo entran dentro del conocimiento que el Juez debe tener del derecho, pareciera surgir más que una duda razonable que de lugar a una causa probable, una angustia por violación de la Ley que de lugar a la necesaria fase del enjuiciamiento a fin de que el imputado pueda desvirtuar el imperativo categórico que se desprende de las normas antedichas.

 

Octavo: La imputación formulada por el Fiscal General de la República al ciudadano Luis Miquilena Hernández, es la presunta comisión del delito de Tráfico de Influencias en la negociación celebrada entre Impresores Micabú, C.A. y el Consejo Nacional Electoral. Este tipo penal está establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que dispone:

 

“El funcionario público que en forma indebida, directamente o por interpuesta persona, con aprovechamiento de las funciones que ejerce o usando las influencias derivadas de las mismas, hubiere obtenido ventaja o beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con prisión de dos a cuatro años.

Igual pena se aplicará al funcionario público o a cualquier persona que, en beneficio propio o de otro, haga uso indebido de la influencia o ascendencia que pudiere tener sobre algún funcionario público para que este ordene o ejecute algún acto propio de sus funciones o para que lo omita, retarde o precipite o para que realice alguno que sea contrario al deber que ellas impongan. El funcionario que actúe bajo estas condiciones será castigado con igual pena, excepto si concurren las circunstancias previstas en el artículo 67 de esta Ley, caso en el cual se aplicará la sanción que en dicho artículo se indica”.

 

            El artículo transcrito nos lleva a analizar los siguientes elementos:

a)                  Al referirse a “uso indebido de la influencia o ascendencia”, cabe volver a recordar que para el momento de la celebración del contrato entre Impresores Micabú, C.A. y el Consejo Nacional Electoral, el ciudadano Luis Miquilena Hernández se desempeñaba como Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente, siendo el funcionario más importante del país dado el carácter supraconstitucional, que por sentencia de la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, se le atribuyó a tal órgano.

El uso indebido del nombre de Luis Miquilena pareciera ser imputable por un lado, a quienes ofertaron en nombre de Impresores Micabú, C.A., tanto por la acción de contratar, como por la omisión de indicar que el ciudadano Miquilena ya no formaba parte de la empresa; y por el otro del imputado, quien omitió cumplir con los requisitos analizados en el punto Séptimo.

Por lo que el requisito de la acción u omisión para usar indebidamente la influencia pareciera estar cumplido en el presente caso.

b)                 El artículo utiliza la expresión “hubiere obtenido ventaja o beneficio económico para sí o un tercero”. Este extremo se configura, en el hecho de que Impresores Micabú, C.A., obtuvo un contrato para el que no tenía ni capital ni capacidad técnica suficiente para responder. En efecto, el capital suscrito y pagado de la empresa es de 500.000,00 Bs. es decir, que la sociedad mercantil solamente responde frente al Estado con ese patrimonio para un contrato de 90.000.000,00 Bs. Por otra parte, la incapacidad técnica de la empresa quedó demostrada con el hecho de haber subcontratado a otra, para honrar el compromiso asumido con el Consejo Nacional Electoral, y que ya había sido asomada dentro de las observaciones del análisis financiero, elaborado por la Dirección de Administración del Consejo Nacional Electoral, al señalar que: “presenta capacidad de Propiedad Planta y Equipo reducida”.

El beneficio económico es claro. Y cómo operó en el ánimo del C.N.E. el que apareciera el nombre del imputado dentro de los Estatutos de la empresa y que no tuviera conocimiento de que dicho ciudadano vendió las acciones, se evidencia en que la empresa no podía tener calificación financiera en virtud del bajo capital, y tampoco tenía capacidad técnica al punto que tuvo que subcontratar la ejecución de la obra.

 

Por otra parte, señala la mayoría sentenciadora, que el Fiscal General de la República, “no acreditó ninguna actuación del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, dirigida a un aprovechamiento o uso indebido de su función e influencia correlativa” y además que “… no debe interesar al Derecho Penal la conjetura de alguien acerca de lo que “pudo” haber influido un alto funcionario público, sino la certidumbre de que fue así. Y esta seguridad únicamente se alcanza cuando hay pruebas concluyentes,…”

La actuación en este caso, se configura mediante una acción omisiva o una conducta de “no hacer”, que se evidencia del hecho de que el ciudadano Luis Miquilena no actualizó la información relativa a la nueva composición accionaria de la empresa, de modo que el sólo hecho de que el Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente figurase como accionista de una de las empresas contratistas, configura en sí mismo una influencia en el ánimo del funcionario revisor a la hora de decidir qué empresas iban definitivamente a formar parte del grupo seleccionado.

 

Señala igualmente la sentencia en el folio 37 que “en el supuesto de que sí fuera obligatoria esa participación a la oficina del Registro Mercantil, no era al Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, a quien le correspondía hacerlo, sino al o a los administradores: La teoría de la “acción esperada” no se le podría aplicar al ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, ya que no era de éste de quien se debía haber esperado tal acción…”. A este respecto debo manifestar mi disidencia, dado que en todo caso la obligación de hacer ésta participación no va en función del carácter de administrador de la sociedad, sino que viene impuesta como un deber formal que está obligado a cumplir todo funcionario público, esto para evitar incurrir, por negligencia, en el supuesto señalado por el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Central. En todo caso, aún no habiendo hecho la referida participación, debió impedir que la empresa de la cual fue socio participara en esa o cualquier otra contratación con la Administración.

 

Concuerdo en el hecho de que la certidumbre de la comisión de éste o cualquier otro delito, se logra mediante el aporte al juicio de pruebas concluyentes. Pero es que en el caso de autos, no se trata de analizar las pruebas traídas a un juicio penal en el que se busca demostrar la comisión o no de un delito, se trata tan solo de verificar si las dudas surgidas a la Fiscalía General de República basándose en la existencia de indicios y presunciones, son suficientes para crear a su vez una duda razonable en el pensamiento del sentenciador que sea suficiente para establecer una causa probable y así poder autorizar la apertura de un proceso penal posterior, en el cual las partes sí deberán acreditar pruebas contundentes de la veracidad de sus dichos, en el lapso probatorio correspondiente.

 

En efecto, la naturaleza propia del antejuicio de mérito y por ende, de la causa probable suficiente para la declaratoria de haber lugar al enjuiciamiento, no requiere de una prueba fehaciente, sino de evidencias que puedan o pudieran justificar la incursión en este tipo penal, – que a mi juicio ya se encuentran en el expediente – dado que en estos procedimientos especiales, no se trata de probar la culpabilidad o no en la comisión de un delito, sino, la existencia de una causa probable con una cantidad y calidad probatoria menor que la requerida para demostrar la culpabilidad, que en todo caso, sería objeto de análisis en la etapa posterior del juicio penal.

 

De modo que, resulta indicio suficiente a criterio de quien disiente, el haber determinado que el ciudadano Luis Miquilena Hernández, de poseer en un inicio el cien por ciento (100%) de las acciones que integran el capital social de la antecesora de Impresores Micabú, C.A., pasa a ceder absolutamente todo su activo social a la empresa Racana N.V.- de la cual es Director el señor Tobías Carrero Nacar- , para después ser beneficiaria Impresores Micabú, de un contrato para el cual no tenía capacidad técnica de cumplir.

 

Todo ello consta en la Inspección practicada al libro de accionistas de Impresores Micabú, C.A., cursante a los folios 126 al 135 del anexo 1 del expediente, libros éstos que a su vez se encontraban en la sede de la empresa Multinacional de Seguros, de la cual también es Presidente el ciudadano Tobías Carrero Nacar, tal como se evidencia de las actas que conforman el expediente.

 

            Tanto la relación de amistad y de sociedad entre Luis Miquilena y el Presidente de la sociedad mercantil Impresores Micabú C.A, por una parte, así como la incapacidad técnica de ésta última para cumplir con el contrato celebrado con el Consejo Nacional Electoral, por la otra, (todo ello de conformidad con las declaraciones formuladas por el ciudadano Tobías Carrero Nacar y cursantes en las actas de este expediente), constituyen causa probable o hacen presumir la probabilidad de la comisión del delito de tráfico de influencias, dado que, la posición de poder que ocupaba el querellado pudo influir en la voluntad del Consejo Nacional Electoral, órgano que de otra forma no hubiera procedido a contratar con la empresa de su amigo, que se encontraba en evidente incapacidad de asumir o responder el compromiso adquirido.

 

De modo que, en el caso de autos o se está en presencia del tipo penal, es decir, del tráfico de influencias, o en todo caso, no se debió celebrar el contrato. Lo cierto es que en cualquiera de las dos situaciones existe un cúmulo suficiente de indicios que llevan a pensar en la posible comisión de un ilícito, tal como lo señala el artículo 102 de la Ley de Licitaciones, que expresamente establece:

 

“A los solos fines de esta Ley, se entiende por práctica fraudulenta, cualquier tergiversación de los hechos con el fin de influir en un procedimiento regido por esta Ley o en la ejecución de un contrato en perjuicio de uno de los entes a que se refiere el artículo 2º, comprendiendo las prácticas colutorias entre los participantes, con anterioridad o posterioridad a la presentación de las ofertas, con el objeto de establecer precios de ofertas a niveles artificiales y no competitivos y privar al ente contratante de las ventajas de la competencia libre y abierta”.

 

En definitiva, para quien disiente, y dada la naturaleza que le atribuyo a la declaratoria o antejuicio de mérito, se encuentran dados los elementos suficientes y necesarios para la existencia de una causa probable que diera lugar a la apertura de la fase de enjuiciamiento en la que el imputado tuviese plena libertad probatoria para demostrar su inocencia, si fuera el caso.

 

B.- En relación con el contrato de seguro suscrito entre el Ministerio de Justicia (ahora Ministerio del Interior y Justicia) y la sociedad mercantil Multinacional de Seguros, C.A.:

 

Consta de las actas del expediente, contrato celebrado entre el Ministerio de Justicia y la Empresa Multinacional de Seguros, C.A. contenido en la Póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M.) que ampara a los miembros del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (CTPJ) y del Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOL). Con relación a estos contratos, La Fiscalía General de la República solicita autorización para investigar la presunta comisión de los delitos de Sobregiro Presupuestario o Malversación Específica y Tráfico de Influencias, respecto a los cuales proceden las siguientes consideraciones:

 

Primero: Los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial se encontraban amparados por una Póliza H.C.M suscrita con la compañía Seguros Capitolio durante el periodo comprendido entre el 1/1/99 y el 31/03/99, según se evidencia del folio 13 del anexo 5 del expediente. Posteriormente, El Ministerio de Justicia decide contratar una nueva Póliza de Seguros con la empresa Multinacional de Seguros, C.A., para el periodo comprendido entre el 31/03/99 y el 31/12/99, según se evidencia de comunicación emanada del Despacho del Ministro en fecha 23-03-99, cursante a los folios 339 y 340, del anexo 23, con un monto de prima a pagar por la cantidad de MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.887.180.257,98), para lo cual contaba con una partida presupuestaria que alcanzaba un monto de DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.500.000.000,00), tal como se desprende del vuelto del folio 212 del anexo 2 del expediente.

La referida póliza de seguro prevé la aplicación de una “cláusula de ajuste por siniestralidad” (folio 76 del anexo 9 del expediente), conforme a la cual si los pagos hechos por la empresa aseguradora alcanzan el sesenta por ciento (60%) del monto de la prima, tiene derecho esa empresa de solicitar un reajuste de la prima cancelada o, en todo caso, de anular la póliza y en consecuencia, dejar desprovistos de seguro a los funcionarios policiales.

 

Resulta obvio que el riesgo técnico al que se encuentran expuestos estos funcionarios es de tal magnitud que el límite señalado en la cláusula de ajuste por siniestralidad resulta fácilmente alcanzable, debido a la naturaleza misma de sus funciones, y por tanto, resulta lógico asumir que más pronto que tarde, va a tener lugar el pago de sobreprima o el ajuste que prevé la señalada cláusula, como en efecto sucedió, alcanzando dicho ajuste, la suma de Bs. 1.721.713.524,80, cifra ésta que se desprende de la comunicación enviada por Multinacional de Seguros, en fecha 24 de noviembre de 1999 al Ministerio de Justicia y/o Cuerpo Técnico de Policía Judicial conjuntamente con el recibo de ajuste de prima Nº 33-01-06918, cursantes a los folios números 103 y 94 del anexo 2, respectivamente.

 

Todas estas consideraciones fueron advertidas por el ciudadano Carlos José Fermín Castillo, en su condición de Director del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, quien señaló que durante su gestión informó a los respectivos Ministros, así como a la Fiscalía General de la República, que “los seguros contratados por el Ministerio de Justicia en el año de 1999…(omissis)…, desmejoran las condiciones existentes en las pólizas contratadas en 1998” y posteriormente señala que “existe una cláusula en virtud de la cual se incrementa considerablemente una penalización una vez que ocurre el sesenta por ciento (60%) de la siniestralidad, y en la póliza anterior (1998) ese incremento se producía al ocurrir el setenta y cinco por ciento (75%) de la siniestralidad” (folio 222 del anexo Nº1 del expediente).

 

Segundo: Los empleados del Instituto Universitario de Policía Científica, (IUPOL) se encontraban igualmente amparados por una póliza de seguro suscrita con la compañía aseguradora Multinacional de Seguros, C.A. durante el periodo en el cual el ciudadano Luis Miquilena Hernández era Ministro de Justicia y por tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario, era la persona autorizada para realizar la referida contratación.

 

En este sentido señala el Fiscal General de la República en su escrito de querella que: “… En el periodo de ocho (8) meses, comprendidos entre el 01MAY99 al 31DIC99, el monto de la disponibilidad presupuestaria para ese propósito –seguros para los empleados– era de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 10.634.784,82), ya que la disponibilidad presupuestaria para el año 1999 era de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.15.000.000,00), que luego de cancelar el monto correspondiente a la prima del contrato celebrado con la compañía Seguros Capitolio, dejó el referido saldo de Bs. 10.634.784,82. Sin embargo, por este concepto, se canceló una prima de TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES, CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 34.263.459,45). De modo que, contando con un presupuesto de diez millones seiscientos treinta y cuatro mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con ochenta y dos céntimos para la contratación del seguro, incurrió en un gasto por la cantidad de treinta y cuatro millones doscientos sesenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y nueve bolívares, con cuarenta y cinco céntimos, es decir, excedió la partida presupuestaria en veintitrés millones seiscientos veintiocho mil seiscientos setenta y cuatro bolívares con sesenta y tres céntimos, tal como se desprende de la comunicación enviada por Multinacional de Seguros, en fecha 01 de diciembre de 1999 al Ministro de Relaciones Interiores conjuntamente con el recibo de ajuste de prima Nº 33-01-0694, cursantes a los folios 48 y 49 del anexo 2, así como del cuadro comparativo de los montos asignados por primas, cursante al folio 43 del mismo anexo.

 

Tercero: Con base en los documentos consignados en autos que sustentan los pagos arriba señalados, el Fiscal General de la República solicita autorización para abrir una averiguación en la persona del ciudadano Luis Miquilena Hernández por la presunta comisión del delito de malversación específica o sobregiro presupuestario, contemplado en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público que señala:

 

“El funcionario público que, excediéndose en las disposiciones presupuestarias y sin observancia de las previsiones sobre crédito público, efectúe gastos o contraiga deudas o compromisos de cualquier naturaleza que hagan procedente reclamaciones contra la República o contra alguna de las entidades o instituciones indicadas en el artículo 4º de esta Ley, será penado con prisión de uno a tres años, excepto en aquellos caso en los cuales el funcionario, a los fines de evitar la paralización de un servicio, obtuviere la autorización del gasto por parte del Presidente de la República en Consejo de Ministros, debiendo notificarse esta autorización a las Comisiones Permanentes de Finanzas del Congreso de la República o, en su defecto, a la Comisión Delegada.”

 

Continuando con el criterio explanado en el Capítulo V de este voto salvado relativo a la necesidad de la existencia de indicios suficientes que configuren causa probable de la comisión de un delito, señalamos cuáles son en nuestro criterio esos indicios que ameritan declarar que hay méritos para ordenar la averiguación solicitada por el Fiscal:

 

1.- La partida presupuestaria asignada al Ministerio de Justicia para la contratación de la póliza de seguro con la empresa Multinacional de Seguros, C.A. en beneficio de los empleados del IUPOL para el año 1999, era por la cantidad de quince millones de bolívares y para el día 31 de diciembre de ese mismo año, el monto de lo adeudado a esa empresa aseguradora ascendía a treinta y cuatro millones doscientos sesenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y nueve bolívares con cuarenta y cinco céntimos. De modo que de una simple resta matemática se puede apreciar que los pagos realizados por este concepto sobrepasan en veintitrés millones seiscientos veintiocho mil seiscientos setenta y cuatro bolívares con sesenta y tres céntimos, a la suma presupuestaria que estaba autorizado a gastar. Así se desprende de los documentos antes señalados.

 

2.- La partida presupuestaria asignada al Ministerio de Justicia para la contratación de la póliza de seguro con la empresa Multinacional de Seguros, C.A. en beneficio de los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial para el año 1999, era por la cantidad de dos mil quinientos millones de bolívares (2.500.000.000,00) y para el 31 de diciembre de ese año, había sido pagado a la empresa Multinacional de Seguros, C.A.:

 

a)      La cantidad de un mil ochocientos ochenta y siete millones ciento ochenta y siete bolívares con noventa y ocho céntimos (1.887.180.257,98) por concepto de pago total de la prima, mediante orden de pago emitida por el Ministerio de Justicia el día 30 de marzo de 1999.

b)      Mil setecientos veintiún millones setecientos trece mil quinientos veinticuatro bolívares con ochenta céntimos (Bs. 1.721.713.524,80) por concepto de ajuste de prima por siniestralidad, según se desprende de los documentos señalados anteriormente, que no fue pagada con dicha partida por carecer de asignaciones al efecto pero que constituye una acreencia en contra del patrimonio del Estado a favor de la Empresa Multinacional de Seguros. En relación a este monto, se observa que en la cuenta presentada al Ministro del Interior y Justicia cursante al folio 248 del anexo Nº 1 del expediente, el Director General Sectorial de Administración y Servicios, expresa que en fecha 13-12-99 se informó a la empresa Multinacional de Seguros que por falta de disponibilidad, sería tramitado el pago por acreencias no prescritas. De modo que existe un reconocimiento por parte del Ministerio de la existencia de una deuda, y que esa deuda sobrepasó la previsión presupuestaria, hasta el punto que ordena tramitarla como una acreencia no prescrita.

c)      Mediante oficio Nº 141 de fecha 21/02/2000 –que riela al folio 23 del anexo 8 del expediente-, emanado del Ministerio del Interior y Justicia, dirigido al ciudadano Tobías Carrero en su condición de Presidente de Multinacional de Seguros, C.A, se informa que en ese despacho no existen los recursos para honrar la deuda por ajuste de la póliza HCM-33-01-1520 del personal adscrito al Ministerio, referente a la póliza HCM33-01-1323, perteneciente al personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial y, la póliza HCM-33-01-1326-1327, correspondiente al Instituto Universitario de Policía Científica (I.U.P.O.L.), motivo por el cual los trámites deberán iniciarse por la vía de compromisos válidamente adquiridos.

 

De modo que de una simple suma matemática se puede apreciar que la deuda por este concepto sobrepasa en MIL CIENTO OCHO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.108.893.782, 78) a los dos mil quinientos millones, suma presupuestaria que estaba autorizado a gastar.

 

 

Todo ello sin tomar en cuenta que del 1º de enero de 1999 al 31 de marzo de 1999 (extrañamente este último día es coincidente y concurrente para las dos compañías aseguradoras, lo que de por sí, implica una irregularidad, ya que se está pagando doble y a sujetos distintos por un mismo servicio), de la misma partida se le pagó a Seguros Capitolio la cantidad de CUATROCIENTOS ONCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (411.827.742,89), lo que hace más evidente el sobregiro presupuestario.

 

El monto que fue pagado por el primer trimestre de 1999 a Seguros Capitolio, esto es, la cantidad de CUATROCIENTOS ONCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS CUARETA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (cuyo porcentaje de siniestralidad era mayor en un 15%) y el monto que se pagó a Multinacional de Seguros por tres trimestres, arroja comparativamente que cada trimestre del año 1999 asegurado con la compañía Seguros Capitolio, implicaba una erogación de Bs. 411.827.742,89 y cada trimestre asegurado con Multinacional de Seguros, costó al Estado la cantidad de MIL DOSCIENTOS DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (1.202.964.594,26).

 

Estos hechos así explanados constituyen indicios suficientes de probabilidad de la comisión de un hecho punible por parte del funcionario que celebró el contrato en nombre de la República: el previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

 

Apartándonos un poco de los tipos penales señalados por el querellante, es conveniente analizar las disposiciones y principios que en materia administrativa expresamente regulan las actividades de los funcionarios públicos. Así tenemos en primer lugar, las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario, que en sus artículos pertinentes señalan:

 

Artículo 18: “Los créditos presupuestarios del Presupuesto de Gastos por programas, subprogramas, proyectos y partidas constituyen el limite máximo de las autorizaciones disponibles para gastar .(Resaltado nuestro)

 

De las imputaciones señaladas por el Fiscal de la República, así como de los recaudos que acompañan a la querella, se desprenden indicios de la posible violación por parte del ciudadano Luis Manuel Miquilena de la disposición expresa contenida en este artículo 18; en efecto, hacen presumir que el querellado se excedió del presupuesto destinado al pago de las pólizas de seguro. De modo tal, que tanto por la presencia de los indicios aportados como por mandato expreso de la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario, estas contrataciones debieron haber sido objeto de investigaciones que comprueben la veracidad de la comisión del delito de sobregiro presupuestario, o que por el contrario, dejen plenamente demostrado que no se dieron las circunstancias necesarias para encuadrar la conducta del Presidente de la Asamblea Legislativa Nacional dentro del tipo delictivo configurado en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

 

Por otra parte, es necesario hacer referencia a la prohibición contenida en el artículo 43 de esa Ley, que configura lo que la doctrina conoce como el “principio de especificidad cualitativa”, según el cual los créditos presupuestarios se otorgan para una determinada finalidad y no está permitido a los órganos ordenadores de compromisos y de pagos cambiar el destino u objeto de los créditos presupuestarios. Así tenemos que el artículo expresa:

 

Artículo 43: “ No se podrán adquirir compromisos para los cuales no existan créditos presupuestarios, ni disponer de créditos para una finalidad distinta a la prevista”.

 

Esta disposición debió ser tomada en cuenta por la Sala Plena antes de establecer que [la] “…previsión presupuestaria y aquel monto de contratación demuestran que sí había disponibilidad presupuestaria y no excedióse la correspondiente a dicho Ministerio. Tal consta en las alegaciones de la defensa del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, en la página 28 de su escrito.” En primer lugar, porque parten del falso supuesto de considerar que de los dos mil quinientos millones destinados para contratar la póliza de seguro del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, restaba un saldo de seiscientos doce millones ochocientos diecinueve mil setecientos cuarenta y dos con dos céntimos, (luego de pagar la prima por la cantidad de mil ochocientos ochenta y siete millones ciento ochenta mil doscientos cincuenta y siete bolívares con noventa y ocho céntimos), que podía ser destinado al pago de la prima del seguro de los funcionarios del IUPOL, por un monto de veintitrés millones seiscientos veintiocho mil seiscientos setenta y cuatro bolívares con sesenta y tres céntimos.

 

Y, en segundo lugar, porque ese falso supuesto nace de un alegato formulado por la defensa del querellado en la página 28 de su escrito. De modo que, si no fue criterio de esta Sala, considerar los indicios aportados por el Fiscal, como causa suficiente para proceder a autorizar las averiguaciones sobre las actuaciones de Luis Miquilena en el ejercicio de sus funciones, mal puede considerar los alegatos formulados por sus abogados defensores, como plena prueba de la disponibilidad presupuestaria del Ministerio.

 

            No fue tampoco considerada por la mayoría sentenciadora la disposición contenida en el artículo 72 del texto “in commento” que prevé:

 

“Todo compromiso adquirido por cualquier ente de la Administración Central o descentralizada sin que exista crédito presupuestario disponible, es nulo y acarrea responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, al funcionario que lo autorice, sin que le sirvan de excusa órdenes superiores contrarias a esta disposición.”

 

Considerar como alea el hecho de que los funcionarios de un cuerpo de policía hagan uso de su póliza de seguro con tal frecuencia que logren alcanzar el sesenta por ciento de la prima cancelada a la empresa de seguros (porcentaje que señala la cláusula de reajuste por siniestralidad), no parece ser cónsono con la labor misma que desempeñan estos trabajadores que están expuestos diariamente a elevadísimos riesgos técnicos. En efecto, la teoría básica de la imprevisión señalada en el folio 60 de la sentencia, no es aplicable en el caso de autos, dado que tanto en los contratos civiles como administrativos, esta imprevisión exige la concurrencia de los siguiente supuestos:

 

-que haya un alea extraordinario no imputable a ninguna de las partes

– que el hecho no haya sido ni previsto ni previsible,

-que signifique una ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato

-que a su vez no impida la ejecución del contrato porque se mantiene el interés

 

En el caso de autos, fue prevista la siniestralidad y por lo tanto ya deja de ser un alea extraordinario. La previsibilidad del monto a su vez es el producto de un estudio y no de un alea extraordinario futuro e incierto –como sería el caso de un terremoto -. Un alea extraordinaria de verificación incierta sería el caso fortuito o la fuerza mayor que van a estar representados por hechos que no puede ni prever ni controlar el hombre, mientras la cláusula de siniestralidad, tan es previsible, que es una cláusula que se incorpora dentro del texto del contrato, lo cual le quita el carácter aleatorio.

 

La incorporación de esta cláusula lejos de obedecer a factores imprevistos o imprevisibles, es el producto del hecho notorio del aumento de la delincuencia y por tanto del riesgo técnico al que se exponen los asegurados, lo cual obliga a las partes contratantes a realizar estudios actuariales que permiten establecer el cálculo de las primas con base en las previsiones presupuestarias.

 

De modo tal que lo más razonable es suponer que la erogación prevista en la cláusula de siniestralidad, efectivamente se va a producir y que va a requerir de un nuevo desembolso a favor de la empresa aseguradora comprometiendo así el patrimonio del Estado que deberá efectuar un pago adicional sin existir para ello disponibilidad presupuestaria.

 

En el caso del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, ese endeudamiento ulterior alcanzó la suma de mil setecientos veintiún millones setecientos trece mil quinientos veinticuatro bolívares con ochenta céntimos (Bs. 1.721.713.524,80), que junto con el pago inicial por mil ochocientos ochenta y siete millones ciento ochenta y siete bolívares con noventa y ocho céntimos (1.887.180.257,98), excedió la partida presupuestaria asignada al Ministerio a los fines de la contratación del seguro de los funcionarios de ese organismo, tal y como se señaló supra.

 

            3.- Como ya se dijo, durante la vigencia del contrato de seguro suscrito con la empresa Seguros Capitolio, (desde el 01.01.99 hasta el 31.03.99), se aplicaba a las pólizas que amparaban a los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, una cláusula de ajuste por siniestralidad del setenta y cinco por ciento (75%). En la nueva póliza suscrita con Multinacional de Seguros, C.A. este ajuste por siniestralidad disminuye a un sesenta por ciento (60%), lo cual representa un pago por concepto de reajuste de prima más oneroso para el Ministerio de Justicia y más ventajoso para la empresa aseguradora.

 

Esta alteración en el monto de la prima por siniestralidad, no representa en sí misma un indicio de la comisión de algún delito, dado que la naturaleza de las contrataciones mercantiles permite que la voluntad de las partes fije los límites dentro de los cuales se deben cumplir los contratos. Sin embargo en el caso de marras, este hecho se constituye en generador de dudas sobre la presunta comisión del delito de tráfico de influencias, si consideramos que el Presidente de esa segunda compañía de seguros contratada y beneficiada – Multinacional de Seguros, C.A. – es nuevamente, el ciudadano Tobías Carrero Nacar.

 

Cuarto: En relación al señalamiento contenido en el folio 66 de la sentencia que refiere “debe aclararse que aun cuando el Derecho Penal está influido sobremanera por la moral, ya se superó el ominoso tiempo en que se pretendió fulminar castigos criminales por reales o supuestas faltas a la moral. En todo caso no siempre se puede juzgar ésta de forma infalible, ya que a veces se valúa cambiantemente y de acuerdo con las épocas, los lugares y hasta las personas”, debemos señalar que en el ejercicio de la función pública donde conforme a la Constitución dicha función debe apegarse al principio de la transparencia y la honestidad, los elementos morales son de gran relevancia. Siguiendo el pensamiento de Savigny existe una moral social que se impone en una colectividad en un momento determinado y esa moral social cuando supuestamente se quiere combatir la corrupción exige del que está ejerciendo funciones públicas una conducta intachable, no tan solo en la esencia sino en la forma.

 

Resulta razonable que esto haya hecho surgir en cabeza del Fiscal General una duda acerca de la presunta comisión del delito de tráfico de influencias, que en líneas generales podemos esquematizar así:

 

1º.- La empresa Impresores Micabú, C.A. de la cual es presidente el ciudadano Tobías Carrero Nacar y de la cual fue accionista y fundador el ciudadano Luis Miquilena Hernández, fue recomendada para participar en el grupo de empresas que participaron en la impresión de un millón de ejemplares del texto constitucional, a un precio unitario de noventa bolívares (Bs. 90,00), hecho para el cual terminó subcontratando a otra empresa.

 

2º.- Para la fecha en que el ciudadano Luis Miquilena Hernández era Ministro de Justicia, contrata con la empresa Multinacional de Seguros, en la cual – nuevamente – el señor Tobías Carrero Nácar era presidente, en situaciones aparentemente más gravosas para el Estado y en condiciones más favorables para la contratista.

 

3º.- Estas condiciones favorables se desprenden de los hechos siguientes:

·        El pago de contado del monto total de la prima, en lugar de valerse de los mecanismos previstos para el financiamiento de la misma.

·        Disminución del porcentaje de la cláusula de siniestralidad del 75% al 60%, tanto en el contrato que asegura a los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial como a los miembros de la I.U.P.O.L.

·        La contratación con la empresa Multinacional de Seguros se realizó mediante el sistema de administración (sic) directa, tal como se desprende del informe de fecha 15.03.99, presentado al Ministro, que cursa a los folios 230 y 231 del anexo 1 del expediente, y no, mediante un procedimiento de licitación, como fue alegado por el ciudadano Tobías Carrero Nacar, en las declaraciones cursantes en el anexo 1 del expediente, en los folios 214 al 217.

·        El informe de la Contraloría Interna del Ministerio de Justicia de fecha 16 de abril de 1999, dirigida al Ministro cursante al folio 312 del anexo 23, relativo al contrato suscrito con Multinacional de Seguros señala: “El contrato de esta empresa presenta para la firma desmejora de las condiciones que se tenían con la póliza anterior, la cual reconoció un límite de siniestralidad de hasta 75% de la prima cancelada. Multinacional rebaja este porcentaje a un 60% de la prima cancelada, lo cual desmejora notablemente la situación financiera de este Ministerio y del C.T.P.J…”.

·        Mediante comunicación emanada de la Dirección de Contraloría Interna del Ministerio de Justicia a Tobías Carrero Nacar, Presidente de Multinacional de Seguros de fecha 26 de abril de 1999 señala: “en atención a la revisión efectuada observamos una aparente desventaja en las condiciones y beneficios contratados, por las siguientes razones: … omissis…

– El gasto administrativo alcanza el 40%, el cual consideramos elevado tomando en cuenta que la póliza anterior establecía un 25%…”

 

4º.- Posteriormente el ciudadano Tobías Carrero Nacar, financia parte de la campaña del ciudadano Luis Miquilena a la Asamblea Nacional Constituyente, pagando en la emisora Radio Cadena Mundial la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTICUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTIÚN BOLÍVARES, por concepto de cuñas alusivas a la campaña.

 

Señala la sentencia en el folio 67 “En relación con el contrato suscrito entre Radio Cadena Mundial y MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A. se debe dejar constancia de que el ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ era un tercero respecto a ese contrato. A él solo lo puede vincular con el contrato el objeto del mismo, que fue para darle publicidad al mencionado ciudadano”.

 

Considero que Luis Miquilena no es un tercero en esta relación, sino un beneficiario, ya que se trata de un contrato que como en el caso de los seguros, los beneficiarios no pueden ser considerados terceros, sino partes en los mismos.

 

La presunta comisión del tráfico de influencias puede ser explicada en forma práctica mediante el siguiente gráfico:

 

 

 

Hecho notorio

·        La delincuencia ha subido

·        Aumento del riesgo técnico

 

Consecuencia lógica:

El % de la cláusula de siniestralidad, debió incrementar y no disminuir.

 

 

 
 


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Por estas consideraciones, estimamos que la imputación referida al tráfico de influencias no debe ser considerada aisladamente, sino en el contexto aquí señalado, y en base al cual consideramos, representa indicio generador de dudas que amerita la apertura de un procedimiento tendiente al esclarecimiento de los hechos aquí planteados.

 

CAPÍTULO VIII

DEL SOBRESEIMIENTO

 

La sentencia de la cual disiento en su parte dispositiva declaró sobreseída la causa, razón ésta que me conduce a hacer las siguientes consideraciones:

 

En primer término, el sobreseimiento constituye una forma de extinción del proceso, cuya naturaleza –según la doctrina comparada- “importa una verdadera sentencia, no porque deba adecuarse a las formalidades establecidas por el artículo 412 del Código Procesal Penal Español, sino porque es una resolución que pone término al proceso, conforme a la definición dada por el articulo 129, y, desde el punto de vista formal, solo exige que sea fundamental.” (TS Cordova, Sala Crim., y Correc., 18-3-74, “Denunzio, José L. y otro” en Rep. L. L., 1975, Pág. 1692).

 

Al respecto el Dr. D´Andrea entiende que “…el sobreseimiento es el acto procesal que en modo normal, da terminación a un proceso, impuesto por la necesidad de la seguridad jurídica, unas veces con carácter provisional y otras definitivo, según sean sus motivos”.(Resaltado nuestro)

 

1. Procedencia del sobreseimiento

 

Ciertamente, por medio del sobreseimiento al imputado se le da por terminado el proceso y no se le puede iniciar otra causa por el mismo hecho rigiendo al respecto el principio non bis in idem. Sin embargo, éste –el sobreseimiento- se diferencia de la absolución, puesto que aquél se dicta en el curso del proceso, y esta última después del debate. Es verdad que la etapa o momento previo de la sentencia absolutoria es un juicio plenamente contradictorio, no ocurriendo lo mismo en el sobreseimiento, pues dicha figura interrumpe en forma definitiva o condicional, el normal desarrollo del proceso penal en su camino hacia la sentencia. De ahí que la afirmación contenida en el folio 7 del fallo del cual disiento relativa a que el antejuicio de mérito constituye un proceso especial conducido por el principio del contradictorio, no luzca cónsona con la naturaleza misma de la figura aquí analizada, pues tal afirmación involucra –conforme a las consideraciones precedentes- la exclusión de cualquier posibilidad que tienda a declarar sobreseída la causa, pues para que dicha figura opere hemos dicho que no debe haber contradictorio ordinario y, siendo que -en las propias palabras de la mayoría sentenciadora- dicho contradictorio se habría verificado, a razón de la naturaleza misma del antejuicio, es fácil concluir que con base a tales elementos no ha podido sobreseerse de ningún modo la causa.

 

Habida cuenta de lo anterior y pese a la contradicción en que incurriere la sentencia de la cual disiento, resulta innegable que la disposición contenida en el artículo 378 del Código Orgánico Procesal Penal, efectivamente ordena el sobreseimiento de la causa para el supuesto en que se declare que no existen méritos para el enjuiciamiento del funcionario del que se trate.

 

Al respecto, debo expresar que tal dispositivo a mi entender obedece a un error de técnica legislativa, por cuanto en el artículo 325 del texto in commento se establecen las causales para que el sobreseimiento pueda ser declarado, a saber:

 

1.      Cuando el hecho objeto del proceso no se haya realizado o no pueda atribuírsele al imputado;

2.      Cuando se considere que el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o no punibilidad;

3.      Cuando se encuentre extinguida la acción penal o en ésta resulta acreditada la cosa juzgada;

4.      Cuando a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

 

Nótese que las causales 1, 2 y 3 del artículo señalado, no guardan correspondencia con el asunto sometido a nuestro conocimiento. Sin embargo, a priori pudiera pensarse que la cuarta causal ha sido verificada en el caso de marras, toda vez que la tesis sostenida por la sentencia apunta a señalar que la falta de certeza que emerge de los datos aportados por la investigación, es lo que conduce a la declaratoria de no haber méritos para el enjuiciamiento.

 

A este respecto debo indicar que la investigación realizada en el antejuicio de mérito tiene carácter preliminar, por lo que no es posible concebir que en este iter procedimental se arribe a la certeza necesaria para dar por concluido un juicio que, como he señalado en el cuerpo de este voto salvado, no existe, dada la naturaleza del antejuicio de mérito; y mucho menos se puede pretender que por esta vía quede establecida la imposibilidad de incorporar nuevos elementos a la investigación, dado que tales elementos son los que aportarían la plena prueba que se requiere en el juicio a ventilarse, en el supuesto de que se encontraren méritos para el enjuiciamiento.

 

De ahí que quien disiente considera que el mandato contenido en el artículo 378 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al sobreseimiento de la causa, no es técnicamente correcto, pues de la interpretación sistemática del texto adjetivo penal, puede apreciarse que dicha figura se consagra como un acto conclusivo que exige como presupuesto de procedencia el que se esté ante una causa en curso, en la que una vez verificado cualquiera de los supuestos a los que se contrae el artículo 325, da lugar al sobreseimiento de la misma.

 

Aunado a lo anterior la figura del sobreseimiento no tiene por objeto establecer la inocencia o culpabilidad del imputado, de modo tal que con su declaratoria se ve vulnerado no sólo el interés de la sociedad que confía en el esclarecimiento de los hechos por parte de los órganos encargados de administrar justicia, sino también los derechos y garantías del imputado que aspira a ser declarado inocente.

 

2. Derogatoria del Sobreseimiento en el antejuicio de mérito

 

Todo esto se conjuga con una sana interpretación constitucional conforme a la cual, la recientemente aprobada Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela produjo cambios en el ordenamiento jurídico que no vienen dados por las simples consideraciones teóricas relativas a los eventuales problemas de inconstitucionalidad sobrevenida que podrán presentarse en lo sucesivo, sino que atiende a situaciones que tendrán que ser resueltas con base a la cláusula derogatoria que dicho Texto trae impresa. Es por ello que resulta imperioso repensar el ordenamiento jurídico y a tal fin conviene indicar que nuestra Constitución proclama a la República Bolivariana de Venezuela como un Estado de Justicia que consolida entre otros valores, el de la independencia, el bien común, la justicia social y el derecho de toda persona de acceder a los órganos jurisdiccionales, a los fines de que le sea garantizada una justicia imparcial, idónea, transparente, autónoma y equitativa, entre otros tantos adjetivos que figuran en el articulo 26 del mismo cuerpo normativo. De ahí que esclarecido como ha quedado el hecho de que el sobreseimiento es el modo anormal de terminación de un proceso, mal puede afirmarse que con él se satisface la misión que conforme a la Exposición de Motivos del Código Orgánico Procesal Penal se le asigna a esta rama del derecho, consistente en que tal y como lo expresan Horst Schonbohm y Norbert Losing. “lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado…” .

 

En consecuencia, declarar el sobreseimiento en materia de antejuicio de mérito, equivale a tanto como a atentar de modo directo contra una justicia material, equitativa, imparcial, idónea y transparente que abandona el formalismo en pro del fondo y esencia misma del derecho o interés dilucidado. De manera que siendo los citados principios de naturaleza constitucional, sin lugar a dudas, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a razón de la supremacía de la misma, la referida disposición del Código Procesal Penal, relativa a la declaratoria del sobreseimiento de la causa quedó expresamente derogada.

 

3. Carácter provisional del sobreseimiento en el antejuicio

 

Por otra parte, cabe decir que aun en el supuesto de que el dispositivo de la sentencia, en lo que se refiere al sobreseimiento, esté ajustado a derecho y que por tanto, no pueda entendérsele como expresamente derogado; al mismo no podría atribuírsele el carácter de definitivo. Es esta la opinión mayoritaria en el derecho comparado, donde el Tribunal Supremo español ha venido sosteniendo, en palabras del García Arán que:

 

“…el sobreseimiento habrá de ser provisional. Cualquier otra interpretación contradice la limitación contenida en el artículo 71.2 de la Constitución en el sentido de que el privilegio se extiende exclusivamente al periodo del mandato de los Diputados y Senadores. Resulta, pues, necesario interpretar la ley procesal en el sentido de hacer efectiva la limitación constitucional, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de las reglas de la prescripción”. (Resaltado nuestro).

 

            Si trasladamos esta interpretación al ordenamiento jurídico venezolano, encontramos una norma equivalente, a la transcrita en la cita, en el artículo 200 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que la inmunidad constituye un privilegio que se extiende hasta la duración de la función pública desempeñada por la persona que goza de dicha inmunidad.

           

            En cuanto a la limitación establecida en el derecho español, la misma no operaría en nuestro sistema, dado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su artículo 271, la imprescriptibilidad de los delitos de salvaguarda contra el patrimonio público.

 

            De lo anterior se puede inferir que aun siendo procedente el sobreseimiento, debe atribuírsele al mismo carácter provisional, lo que permitiría reabrir la causa una vez finalizado el período durante el cual se ejerce la función pública.

 

CAPÍTULO IX

A MANERA DE EPÍLOGO

 

            Quien disiente, no ha querido ni quiere prejuzgar sobre la culpabilidad o no del imputado, ni sobre la veracidad en la consumación de los hechos alegados por el Fiscal General de la República. La razón fundamental del disenso estriba en que entiendo que la causa, naturaleza, procedimientos y efectos de la declaratoria o antejuicio de mérito difieren a la que acoge la mayoría sentenciadora.

 

            De igual forma, entiendo que el ordenamiento jurídico venezolano prevé, y regula en consecuencia, tanto la teoría de la duda razonable como la de la causa probable como elementos para la génesis de la declaratoria de mérito que da lugar al enjuiciamiento de un alto funcionario del Estado. Y que esta declaratoria de mérito no significa un juicio de certeza o convicción que prejuzgue sobre el proceso futuro, ya que de lo contrario se condenaría en esta etapa y se haría inocua la fase subsiguiente.

 

            En este orden de ideas, considero que existe un cúmulo de pruebas documentales, testimonios, presunciones iuris tantum, además de expresas disposiciones prohibitivas de la Ley que hacían más que sana, necesaria la declaratoria de mérito, para que en el proceso subsiguiente el imputado ejerciera su irrenunciable derecho a desvirtuar las pruebas y presunciones y consolidar su inocencia, si fuera el caso.

 

            En etapas de transición revolucionarias, en las que el país se encuentra en permanente movimiento se hace necesario profundizar y solidificar las instituciones, y por sobre todo es importante que el ciudadano común se aperciba del hecho de que la justicia no tiene preferencias, y que su mano fuerte y erguida le puede llegar tanto para castigar como para lograr la felicidad social.

 

            La transición constituyente nos impone a todos hacer efectivos los valores y principios constitucionales para tender el “puente mágico” que nos lleve a una situación de paz, orden y justicia que sirva como fundamento para, por un lado, ejercer los amplios y profundos derechos fundamentales que consagra el nuevo Texto Constitucional, como para echar las bases de un sistema económico que desarrolle la dignidad humana y proporcione bienestar.

 

            Estas razones que he dejado expuestas sustentan con toda objetividad y honestidad mi parecer y discrepancia con los fundamentos que le sirvieron de base a la respetable mayoría que suscribe y autoriza el fallo, en virtud de las consideraciones jurídicas y valorativas expuestas; y con pleno y absoluto respeto y consideración por el criterio de la mayoría, considera quien disiente que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia ha debido declarar que si hay méritos para el enjuiciamiento del ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, de acuerdo a los alegatos planteados por el Fiscal General de la República y a los recaudos probatorios examinados en el expediente.

 

            Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio de 2000

 

El Presidente,

 

 

IVAN RINCÓN URDANETA

 

 

El Primer Vicepresidente,                                                          El Segundo Vicepresidente,

 

 

 

FRANKLIN ARRIECHE GUTIERREZ                               JORGEROSELL SENHENN

 

 

Magistrado Disidente

 

 

 

CARLOS ESCARRA MALAVE

 

 

Magistrados

 

 

JOSE PEÑA SOLIS                                                           JUAN  RAFAEL  PERDOMO

 

 

OMAR ALFREDO MORA DIAZ                            HECTOR PEÑA TORRELLES     

 

 

JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO                                 JOSE DELGADO OCANDO

 

 

MOISES A. TROCONIS VILLARREAL                            JOSE RAFAEL TINOCO

 

 

LEVIS IGNACIO ZERPA                                        ANTONIO JOSE GARCIA GARCIA

 

Los Magis…

trados,

 

 

 

OCTAVIO JOSE SISCO RICCIARDI        ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

 

 

RAFAEL  PEREZ  PERDOMO                             ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ

 

 

CARLOS ALFREDO OBERTO VELEZ               ALBERTO MARTINI URDANETA

 

 

 

 

 

 

El Secretario,

 

 

ENRIQUE SANCHEZ RISSO

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Voto Salvado Magistrado Carlos Miguel Escarrá Malavé en Caso Miquilena

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