PROCEDE MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS

EN CASO DONDE SE DEMANDA LA NULIDAD

DE UN ACTO DE EFECTOS GENERALES

La Corte Suprema de Justicia

En Pleno  

En escrito presentado ante la Corte en Pleno el 12 de diciembre de 1996, los abogados ELOY LARES MARTINEZ y RAUL ZAMORA HERNANDEZ, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos LEONGINES ARELLANO BARRIENTOS, VICTOR GERARDO TANCREDI PROVENZALI, PEDRO JOSE SAAVEDRA GOMEZ, EVARISTO ALBERTO JUNCOSA PEREIRA, JORGE ALBERTO ATILANO MEDINA, ALEJANDRO ANTONIO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, IMANOL GURUCEAGA PAGOLA, JOSE MIGUEL RUIZ, ALEJANDRO LARRALDE MARTIN, JESUS ALBERTO PEREZ AMOROS, JORGE RICARDO DELGADO MACHADO, HECTOR EDUARDO ESCOBAR LEAL, JOSE DEMETRIO LEAÑEZ RODRIGUEZ, FRANCISCO JOSE RAVELO HERMOSO, EDUARDO WHAITE MARQUEZ, JOSE FEDERICO WENZELMANN COVA, SANTIAGO ANTONIO TERIFE RIERA, RICHARD POWER PEÑA, GUSTAVO ALEJANDRO ARANGUREN GUILLEN. MATIAS ERNESTO SILVA MORFFE, JOSE FELIX AQUINO, ALEJANDRO GOMEZ OSORIO, GASTON ALCOCER CABRERA, ENRIQUE ANDERSON BAEZ, MIGUEL GONZALEZ SZYMKOWIAK, PABLO MARTINEZ ZULOAGA, FRANCISCO JOSE CONTRERAS SOLIS, GUSTAVO NOLK TELLERIA y RAMON ALBERTO GOMEZ GONZALEZ, pilotos de la Compañía Internacional de Aviación S.A. (Viasa), ejercieron, de conformidad con el articulo 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, "Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad Parcial por Inconstitucionalidad", contra los artículos 6, 7 y 8 de la Resolución Conjunta de los Ministerios del Trabajo y de Transporte y Comunicaciones, dictada el 10 de julio de 1996 y publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Nº 36.003, de 18 de julio de 1996, y propusieron, conjuntamente, acción de amparo constitucional contra "los efectos lesivos de la aplicación de los mismos a nuestros representados".

En fecha 21 de enero de 1997, se dio cuenta en Corte en Pleno del escrito y sus anexos y se designó ponente al Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison W., a los fines de resolver sobre la acción de amparo constitucional. En la misma fecha, el Magistrado Dr. César Bustamante Pulido manifestó su inhibición para conocer en el presente recurso.

Declarada con lugar la anterior inhibición por auto de 12 de febrero de 1997, se acordó la convocatoria del suplente respectivo y, en tal sentido, se libró oficio al Dr. Enríque Lagrange, en su carácter de primer suplente de la Sala de Casación Civil. Y por cuanto el mencionado suplente no concurrió a manifestar expresamente su aceptación o excusa, se procedió a convocar al Dr. Hermann Petzold Pernía, con quien, al aceptar la convocatoria, se constituyó la Corte en Pleno Accidental el día 21 de octubre de 1997, oportunidad en la cual se ratificó como ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo. El 29 de abril de 1998, la Corte en Pleno acordó la jubilación del Magistrado Dr. César Bustamante Pulido, incorporándose en su lugar el Dr. Antonio Ramírez Jiménez, quien fuera designado por el Congreso de la República, quedando sometido, en consecuencia, el presente asunto a la Corte en Pleno Natural.

Mediante escrito de fecha 15 de abril de 1997, los abogados accionantes solicitaron medida cautelar innominada, consistente en la no aplicación a sus representados de la Resolución impugnada, mientras es decidida la acción de nulidad incoada ante esta Corte y, a tal efecto, arguyen lo siguiente:

"A pesar de que existen claras lesiones de los derechos constitucionales de nuestras representadas, no hemos solicitado el otorgamiento del Amparo Constitucional, en virtud de la declaratoria de nulidad del artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, mediante sentencia de esa digna Sala, de fecha 21 de mayo de 1996 en el juicio del abogado Alfonso Albornoz y otras, a través del cual era posible obtener el amparo constitucional inaudita y sumariamente y de esa forma el restablecimiento de las garantías constitucionales conculcados, para evitar daños irreparables. Hoy en día una solicitud de esta índole en el caso de la solicitud de nulidad de disposiciones normativas, como es el que nos ocupa, implicaría la apertura de un contradictorio, que en nuestra opinión retrasaría la tramitación del amparo e impediría la pronta restitución de las situaciones jurídicas infringidas de nuestros representados por tales normas, lo que consecuencialmente agravaría los daños de difícil reparabilidad".

"Ahora bien, POR CUANTO EXISTEN FLAGRANTES VIOLACIONES DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES SEÑALADAS EN EL TEXTO DEL PRESENTE RECURSO y también en el mismo plenamente demostradas, consideramos que la única, eficaz e inmediata vía para evitar continúen produciéndose graves lesiones a nuestros representados, por cumplirse los requisitos exigidos en los artículos 585 parágrafo primero y 588 del Código de Procedimiento Civil y con fundamento en la recientísima sentencia de la Sala Político Administrativa de esa digna Corte, de fecha 02 de abril de 1997, en el caso de la impugnación del Decreto Nº 512 de fecha 10 de marzo de 1997, dictado por el Gobernador del Estado Portuguesa, prohibiendo la entrada de maíz importado, por cualquier medio que textualmente estableció lo siguiente:"

" "... En el caso presente no se está analizando la acción de amparo constitucional que, como se viera, fue desechada al haber sido exigido su otorgamiento inaudita alteram partem, en razón de lo cual, lo que está en juego no es la presunta lesión del derecho de la parte actora, sino la presunta existencia de las violaciones que se denunciaron en el recurso de nulidad de la norma constitucional...".(Subrayado nuestro)".

Corresponde a esta Corte en Pleno pronunciarse sobre la medida cautelar innominada que ha sido solicitada en sustitución del primitivo recurso de amparo constitucional propuesto conjuntamente con la acción de nulidad, lo cual pasa a resolver en el marco de las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA

En el caso de autos, se demanda la nulidad por inconstitucionalidad de disposiciones contenidas en el artículado de la Resolución Conjunta Nº 102 y Nº 1.460 de los Ministerios del Trabajo y de Transporte y Comunicaciones. Se trata de un acto de efectos generales emanado del Ejecutivo Nacional, contra el cual se ha propuesto denuncia de violación de preceptos constitucionales y de disposiciones de rango legal perfectamente determinadas, por lo cual queda subsumido en el supuesto del artículo 42, ordinal 4º de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 43 ibidem, según los cuales es de la competencia de este Alto Tribunal "declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos de efectos generales del Poder Ejecutivo Nacional, que colidan con la Constitución". Por esta razón, esta Corte en Pleno resulta competente para conocer del recurso que ante ella se ha propuesto, y así se establece.

Ahora bien, en el presente caso se ha designado ponente para que resuelva sobre la medida cautelar innominada, peticionada por los recurrentes en el segundo de los escritos presentados ante esta Corte y en el cual descartaron la original solicitud de amparo constitucional. Sin embargo, es criterio de la Corte que existe una indisoluble vinculación entre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso en el cual se solicita la medida cautelar innominada, y ésta misma, al punto de que la admisibilidad es condición para el otorgamiento de la medida.

El encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Más adelante, dicho artículo establece en su Parágrafo Primero, que el tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que considere adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Esta última expresión sugiere la idea de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso.

Un sector de la doctrina procesal civil venezolana considera que las medidas cautelares innominadas pueden decretarse aun sin haberse citado para la contestación de la demanda, puesto que la parte contraria "queda postulada con la sola deducción de la demanda", por lo cual, el carácter o cualidad de parte se adquiere por el hecho de ser sujeto pasivo de la pretensión, con tal de que ésta haya sido admitida, aunque no hubiere mediado citación (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo IV, pág. 324).

La doctrina de la Sala Político-Administrativa de este Alto Tribunal, se orienta en sentido diferente al antes referido, tal como se evidencia de la sentencia de fecha 2 de abril de 1997, en el siguiente párrafo:

"El concepto de parte que en alguna oportunidad ha sido interpretado en su sentido más estricto para exigir la existencia de una previa relación procesal, no puede ser aplicado en un caso como el presente, en el cual, se trata de un recurso de nulidad, de naturaleza esencialmente objetiva, ya que se orienta a plantear ante el Juez la extinción de un acto general, esto es, destinado a un grupo indeterminado de sujetos, naturaleza objetiva que se pone de relieve en el hecho de su naturaleza de acción popular. La anterior consideración revela que en los recursos contra los actos de efectos generales, la medida cautelar opera en cualquier momento a partir de la fecha de la introducción, cuando está patente el fundado temor de que el autor del acto impugnado o cualquiera de sus eventuales ejecutantes pueda proceder a su aplicación, en perjuicio del recurrente...".

La regla del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil gobierna la solución del presente caso, por vía de la remisión dispuesta en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y dentro de los parámetros de la interpretación sentada por este Alto Tribunal en Sala Político-Administrativa, contenida en la sentencia parcialmente transcrita supra.

En nada obsta el anterior criterio jurisprudencial, para que en la oportunidad de conocerse de una solicitud de medida cautelar innominada, la Corte se pronuncie en el mismo acto sobre la admisibilidad del recurso que la motiva. Ello constituye una aproximación al dessideratum legal, plasmado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, referido a que toda medida cautelar puede ser decretada "en cualquier estado y grado de la causa", es decir, desde que es admitida la demanda hasta el vencimiento del plazo concedido por el juez de la ejecución, para el cumplimiento voluntario de la sentencia.

Consecuente con lo antes expresado, pasa la Corte a pronunciarse sobre la admisión del recurso de nulidad de autos, y a tal efecto observa: Que ha quedado establecida la competencia de esta Corte en Pleno para conocer del presente asunto. Que la demanda de nulidad no está incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Siendo así, resulta admisible el recurso de nulidad por inconstitucionalidad propuesto en el escrito que encabeza estas actuaciones, y así se declarará en el dispositivo de este fallo.

DEL FUNDAMENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Los artículos 6, 7 y 8 de la Resolución Conjunta Nº 102 y Nº 1.460 de los Ministerios del Trabajo y de Transporte y Comunicaciones de fecha 10 de julio de 1996, contra los cuales se intentó acción de nulidad por inconstitucionalidad, textualmente enuncian:

"ARTICULO 6: Cuando en un período de veinticuatro (24) horas continuas, el tripulante tenga períodos de descanso continuo y efectivo, igual o mayor de ocho (8) horas, este período de veinticuatro (24) horas se considerará interrumpido".

"ARTICULO 7: En las aeronaves a reacción con tripulación mínima operacional los limites de duración de vuelo de la tripulación de vuelos, serán los siguientes:"

"El tiempo de vuelo no podrá exceder:"

"a) De ocho (08) horas continuas o acumulativas durante un período de veinticuatro (24) horas consecutivas".

"b) De noventa (90) horas durante un período de treinta (30) días consecutivos".

"c) De doscientas cincuenta y cinco (255) horas en un período de noventa (90) días".

"d) De novecientas (900) horas en un período de un (01) año".

"ARTICULO 8: En las aeronaves de reacción con tripulación mínima operacional, reforzada con un tripulante de relevo, los límites de duración de vuelo de la tripulación de vuelo, serán los siguientes:"

"El tiempo de vuelo no podrá exceder:"

"a) De doce (12) horas continuas o acumulativas durante el período de veinticuatro (24) horas consecutivas".

"b) De veinticuatro (24) horas en un período de setenta y dos (72) horas consecutivas, sin perjuicio de lo establecido en el literal a)".

"c) De noventa (90) horas durante un período de treinta (30) días consecutivos".

"d) De doscientas cincuenta y cinco (255) horas en un período de noventa (90) días consecutivos".

"e) De novecientas (900) horas en un período de un (01) año".

Sostienen los accionantes que las normas referidas están en abierta, clara e indudable contradicción con el articulo 86 de la Constitución, que es del siguiente tenor:

"La ley limitará la duración máxima de la jornada de trabajo. Salvo las excepciones que se prevean, la duración normal del trabajo no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho semanales, y la del trabajo nocturno, en los casos en que se permita, no excederá de siete horas diarias ni de cuarenta y dos semanales".

"Todos los trabajadores disfrutarán de descanso semanal remunerado y de vacaciones pagadas en conformidad con la ley".

"Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada, dentro del interés social y en el ámbito que se determine, y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre".

Ante la situación señalada, los recurrentes solicitan que, de conformidad con lo previsto en los artículos 585, Parágrafo Primero y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por mandato del articulo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se decrete medida cautelar innominada, a fin de impedir que se continúen violando los derechos constitucionales de sus representados con la aplicación de las normas impugnadas. Tal protección cautelar implicaría la no aplicación de las disposiciones cuestionadas, entre tanto se decida la acción de nulidad por inconstitucionalidad y, en consecuencia, "puedan continuar como lo han hecho a lo largo de la historia de la aviación comercial venezolana, cumpliendo la jornada pactada en las propias Convenciones Interncionales, de ocho (8) horas diarias, y que no se considere interrumpida la jornada en un lapso de veinticuatro (24) horas, de forma que puedan volver a volar el mismo día, y en consecuencia cumplir una jornada mayor incluso a la de ocho (8) horas prevista como máxima en nuestra Ley Orgánica del Trabajo y en todas las disposiciones internacionales relativas a la materia y avaladas por la Organización Internacional del Trabajo".

Estiman los recurrentes que en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la ley para que proceda la medida cautelar solicitada, y así expresan que en cuanto al "periculum in mora", existe el riesgo de que si no fuese decretada la medida, y en el supuesto de que fuese reestructurada y siguiese funcionando la empresa Venezolana Internacional de Aviación (Viasa), continuaría aplicándose las impugnadas disposiciones de la Resolución Conjunta, lo cual podría causar a los pilotos daños físicos y mentales de difícil reparación. Este riesgo subsiste en el caso de cualquier otra empresa, eventual empleadora de dichos pilotos de aviación. En lo que respecta al "fumus boni iuris", esto es, la presunción del derecho que se reclama, sostienen que tal presunción deriva del hecho cierto de que sus representados son tripulantes de vuelo y es a ellos a quienes va dirigido el ámbito de aplicación de las normas de la Resolución impugnada.

En cuanto al "fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra", los solicitantes, luego de invocar la sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de abril de 1997, dictada en el caso de la impugnación del Decreto Nº 512 del Gobernador del Estado Portuguesa, asientan lo que sigue: "En el caso de autos, es tan evidente la lesión de difícil reparación a los derechos de nuestras representadas (sic) que ya ha sido científicamente demostrada la tensión a la que los pilotos están sometidos y los efectos que la misma produce, hasta el punto que fueron recientemente publicadas en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Número 5.054, Extraordinario, de fecha 23 de febrero de 1996, las 'Normas y Métodos Recomendados Internacionales', acogidos por el Reglamento sobre Licencias del Personal Técnico Aeronáutico, publicado en tal Gaceta en fecha 16 de abril de 1996, Número 5.061, Extraordinario, que restringe el derecho a volar a los pilotos mayores de sesenta (60) años".

Para decidir, la Corte observa:

La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. 3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.

Respecto de los requisitos de las medidas cautelares caben las siguientes precisiones de doctrina procesal. El periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siguiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

Aprecia la Corte que, en el caso bajo examen, los hechos y argumentos expuestos por los actores son suficientes para llenar los requerimientos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en orden al otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Al efecto se observa, que dada la naturaleza de este juicio, en el que se cuestiona la constitucionalidad de un acto de efectos generales, mientras se cumpla todo su trámite y se llegue a la decisión definitiva del recurso interpuesto, la aplicación de las disposiciones de la Resolución Conjunta cuya nulidad se ha demandado, daría lugar a graves perjuicios de difícil reparación, a los derechos de los pilotos de aviación comercial que fungen de recurrentes en esta causa, concretamente en lo que respecta a las jornadas de trabajo, horas de vuelo y períodos de descanso, materias que están reguladas en las normas impugnadas. En tal razón, resulta procedente la solicitud de protección cautelar, que esta Corte acordará en los términos del dispositivo de este fallo.

D E C I S I 0 N

En mérito de las consideraciones precedentes, esta Corte Suprema de Justicia en Pleno, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ADMITE, cuanto ha lugar en derecho, el recurso de nulidad parcial por inconstitucionalidad contra la Resolución Conjunta de los Ministerios del Trabajo y de Transporte y Comunicaciones, de fecha 10 de julio de 1996, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.003, de 18 de julio de 1996, interpuesto por los abogados ELOY LARES MARTINEZ y RAUL ZAMORA HERNANDEZ, con el carácter que consta en autos. En consecuencia, se ordena notificar por oficio a los Ministros del Trabajo y de Transporte y Comunicaciones, y solicitar dictamen del Fiscal General de la República. Se ordena, asimismo, la citación de los interesados por medio de carteles, de conformidad con lo previsto en el articulo 116 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. SEGUNDO: ACUERDA, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 88 de la Ley Orgánica de esta Corte, medida cautelar innominada en el sentido de que, mientras se decide el presente juicio, no se aplique a los ciudadanos recurrentes, la normativa impugnada.

Publíquese, regístrese y agréguese al expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Suprema de Justicia en Pleno, en Caracas, a los veintiseis (26) días del mes de mayo de mil novecientos noventa y ocho. Años: 188º de la Independencia y 139º de la Federación.

La Presidente
CECILIA SOSA GOMEZ

Primer Vicepresidente,
ANIBAL RUEDA

Segundo Vicepresidente,
JOSE ERASMO PEREZ-ESPAÑA

Magistrado Ponente,
JOSE LUIS BONNEMAISON W.

Magistrados,

JOSEFINA CALCAÑO DE TEMELTAS

ALFREDO DUCHARNE ALONZO

HILDEGARD RONDON DE SANSO

ALIRIO ABREU BURELLI

HECTOR GRISANTI LUCIANI

HUMBERTO J. LA ROCHE

NELSON RODRIGUEZ GARCIA

ANGEL EDECIO CARDENAS

JORGE ROSELL SENHENN

IVAN RINCON URDANETA

ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ

El Secretario,
ENRIQUE SANCHEZ RISSO

Magistrado Dr. HECTOR GRISANTI LUCIANI, disiente del criterio sustentado por la mayoría sentenciadora, en los términos siguientes:

En cuanto a la medida cautelar innominada solicitada por el recurrente, el fallo del cual se disiente declaró:

"La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. 3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente".

"Respecto de los requisitos de las medidas cautelares caben las siguientes precisiones de doctrina procesal. El periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto".

"Aprecia la Corte que, en el caso bajo examen, los hechos y argumentos expuestos por los actores son suficientes para llenar los requerimientos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en orden al otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Al efecto se observa, que dada la naturaleza de este juicio, en el que se cuestiona la constitucionalidad de un acto de efectos generales, mientras se cumpla todo su trámite y se llegue a la decisión definitiva del recurso interpuesto, la aplicación de las disposiciones de la Resolución Conjunta cuya nulidad se ha demandado, daría lugar a graves perjuicios de difícil reparación, a los derechos de los pilotos de aviación comercial que fungen de recurrentes en esta causa, concretamente en lo que respecta a las jornadas de trabajo, horas de vuelo y períodos de descanso, materias que están reguladas en las normas impugnadas. En tal razón, resulta procedente la solicitud de protección cautelar, que esta Corte acordará en los términos del dispositivo de este fallo".-

En el caso que se analiza, el fallo ha debido declarar inadmisible el pedimento acerca de la medida cautelar innominada, y no acordarla.

Para quien disiente, en los actos de efectos generales, como una ley, es inadmisible la solicitud de una medida innominada de las referidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 eiusdem, por cuanto no procede su declaratoria como medida cautelar en casos como el analizado.

En efecto, dice dicho Parágrafo Primero: "Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los reguisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar, las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra" (Subrayado del Magistrado).

Ahora bien, ¿qué se entiende legalmente por partes?. Los que intervienen en un proceso, ya como demandantes o demandados y los terceros citados en garantía. Se pregunta: ¿Podría decirse que quien demanda la nulidad de una ley, es procesalmente una parte, conforme al Código de Procedimiento Civil?. Y en el caso supuesto y negado de que lo fuera, ¿la otra parte sería entonces el Poder Legislativo, que en razón de sus atribuciones legales dicta una ley impugnada de nulidad por el solicitante de la medida innominada o el Poder Ejecutivo que ordena su ejecución, o ambos?.

Ya la Sala Político-Administrativa, en decisión de fecha 14 de febrero de 1996, sentó jurisprudencia al respecto en los siguientes términos: "...Igualmente existe previsión de las medidas innominadas en el Parágrafo Primero del mencionado artículo (588 del Código de Procedimiento Civil) relativas a las providencias cautelares que considere adecuadas (el Juez), "cuando hubiere fundado temor de que una de las partes (subrayado de la Sala) pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Esta Sala observa que existe una diferencia esencial entre las medidas nominadas y las medidas innominadas en relación a la oportunidad de formular su solicitud y a la de su otorgamiento. En efecto, ambas medidas están sometidas a las disposiciones generales del artículo 585 eiusdem, esto es, al periculum in mora, constituida por la existencia del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y al fumus boni iuris, constituida por la existencia de un "medio de prueba" de la condición anterior y del derecho que se reclama. Ahora bien, en el caso de las medidas innominadas, el legislador presenta un nuevo elemento constituido por la mención de partes en el juicio, lo cual está presente en el Parágrafo Primero, al señalar "...cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra" y, en el Parágrafo Segundo del artículo 588 eiusdem, cuando se prevé la oposición de la parte contra quien obre la providencia" (Subrayado de la Sala). Por lo anterior, a juicio de esta Sala, la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado. La diferencia con la cautelar nominada deriva del mayor riesgo para los intereses del eventual litigante que la medida cautelar innominada plantea".

Lo transcrito bastaría para llegar a la conclusión de que el fallo del cual se disiente no ha debido analizar la solicitud de la medida innominada, por su inadmisibilidad desde el punto de vista legal. Sin embargo, es conveniente hacer énfasis en que el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, al autorizar al juez para dictar las medidas innominadas, lo hace obligando al Tribunal a someterse con estricta suieción a los reguisitos previstos en el artículo 585 eiusdem, que son, como se ha dicho, el periculum in mora y el fumus boni iuris. En concepto de quien disiente, ninguno de esos dos requisitos impretermitibles y concurrentes, se dan en los actos de efectos generales. En efecto, ¿Dónde está el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo ante una ley dictada por el Poder Legislativo, que haga necesario que el juez dicte una medida innominada, y qué medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia (fumus boni iuris) y del derecho que se reclama?. En el caso de un acto de efectos generales, como es una ley, no se dan los supuestos de hecho contemplados en el artículo 585, en concatenación con el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedímiento Civil, para que la Corte pudiese dictar una medida innominada.

Caracas, once de Junio de 1.998.-

La Presidente
CECILIA SOSA GOMEZ

El Primer Vicepresidente,
ANIBAL RUEDA

El Segundo Vicepresidente,
JOSE ERASMO PEREZ-ESPAÑA

Magistrado Disidente,
HECTOR GRISANTI LUCIANI

Magistrados,

JOSEFINA CALCAÑO DE TEMELTAS

ALFREDO DUCHARNE ALONZO

HILDEGARD RONDON DE SANSO

HUMBERTO J. LA ROCHE

JOSE LUIS BONNEMAISON W.

NELSON RODRIGUEZ GARCIA

ANGEL EDECIO CARDENAS

JORGE ROSELL SENHENN

IVAN RINCON URDANETA

ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ

LOURDES WILLS RIVERA

El Secretario,
ENRIQUE SANCHEZ RISSO

Magistrado HUMBERTO J. LA ROCHE, deplora discrepar en esta oportunidad del criterio de la mayoría sentenciadora, y en consecuencia salva su voto en los siguientes términos:

El fallo del cual se disiente, acuerda con fundamento en lo dispuesto en el artículo 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, medida cautelar innominada conforme a la cual "...mientras se decide el presente juicio, no se aplique a los ciudadanos recurrentes, la normativa impugnada."

Ahora bien, advierte el Magistrado disidente, que si bien en la decisión de la mayoría sentenciadora se precisa cuáles son los requisitos que conforme a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, deben verificarse de manera concurrente, a los fines de la procedencia de toda medida cautelar innominada, no se practicó, al menos de manera expresa y concisa, el análisis del cumplimiento de los mismos en el caso concreto, específicamente, en lo que a la presunción de buen derecho se refiere.

En tal sentido, se señala en el fallo lo siguiente:

"El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el 'mayor riesgo' que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siguiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto."

No obstante, aún ante tan preciso señalamiento del alcance del requisito del "fumus boni iuris" o presunción del buen derecho, la sentencia omite cualquier consideración respecto a que en el caso de autos se diera cumplimiento al mismo, y en consecuencia, si resultaba o no procedente acordar la tutela cautelar solicitada. Contrariamente, la decisión se limita a la revisión del "periculum in mora" es sólo con fundamento en ello que se acordó la medida.

En criterio de quien en esta oportunidad discrepa, ha debido analizarse necesariamente y por imperativo legal, si en el caso de autos se verificaba además, presunción grave del derecho que se reclama. No obstante, lo cual, se insiste, se ha omitido toda consideración al respecto. Incluso, de haberse estudiado la existencia de tal presunción, a la luz de los alegatos de los recurrentes, se habría concluido en la improcedencia de la medida cautelar acordada.

Así, los recurrentes se limitan a alegar que la presunción de buen derecho se deriva en este caso, tal como narra el fallo, "del hecho cierto de que sus representados son tripulantes de vuelo y es a ellos a quienes va dirigido el ámbito de aplicación de la norma de la Resolución impugnada."

Tal señalamiento, y es así como ha debido declararse en la presente sentencia, ninguna relación posee con el requisito in comento, dado que ello únicamente revelaría la especial situación de hecho en que los recurrentes se encuentran frente al acto de efectos generales impugnado, mas ninguna relación conserva respecto al buen derecho.

Recordando la noción jurídica que el autor Piero Calamandrei señala respecto a este supuesto, se observa que el "fumus boni iuris" implica que exista presunción grave del derecho que se reclama. Esto es, "que según un cálculo de probabilidades, el solicitante de la medida resultará vencedor en la definitiva", lo cual amerita, por tanto, que se presuma gravemente que en efecto, su pretensión principal es valedera.

Siendo la acción principal en este caso, un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad, contra un acto administrativo de efectos generales y normativos, devenía como indispensable el análisis de esta Corte respecto a la presunción de inconstitucionalidad -en los términos en que esta violación fue denunciada por el recurrente como fundamento de la acción principal- y sólo en el caso de que efectivamente emanara como cierta tal presunción, es que podía haberse considerado cumplido el requisito de la medida cautelar relativo a la presunción de buen derecho.

En consecuencia, y con independencia de que efectivamente existiera peligro en la infructuosidad del fallo o de inminentes perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, no procedía acordar la medida solicitada, desde que no se verificaba el cumplimiento concurrente de los requisitos que la norma procesal que la consagra exige, advirtiéndose además la grave omisión en que incurre el órgano jurisdiccional cuando otorga medidas de esta naturaleza, sin analizar expresa y concisamente cada uno de los supuestos de procedencia de la misma.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado disidente.

La Presidente
CECILIA SOSA GOMEZ

El Vicepresidente,
ANIBAL RUEDA

El Segundo Vicepresidente,
JOSE ERASMO PEREZ-ESPAÑA

Magistrados,

HUMBERTO J. LA ROCHE
Disidente

JOSEFINA CALCAÑO DE TEMELTAS

ALFREDO DUCHARNE ALONZO

HILDEGARD RONDON DE SANSO

HECTOR GRISANTI LUCIANI

JOSE LUIS BONNEMAISON W.

NELSON RODRIGUEZ GARCIA

ANGEL EDECIO CARDENAS

JORGE ROSELL SENHENN

IVAN RINCON URDANETA

ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ

LOURDES WILLS RIVERA

El Secretario,
ENRIQUE SANCHEZ RISSO

Ponente: Dr. JOSE LUIS BONNEMAISON W.

Expediente No. 900

16 de junio de 1998

Sentencia. Procede medidas cautelares innominadas en caso donde se demanda la nulidad de un acto de efectos generales

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