PROCESO CONSTITUYENTE

 

Recurso de Nulidad intentado por Gustavo José Linares Benzo y Gerardo Fernández Villegas

Ciudadana
Presidente y demás Magistrados de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia
Ciudad.-

Nosotros, Gustavo José Linares Benzo y Gerardo Fernández Villegas, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad N° 6.818.623 y 5.531.007 respectivamente, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado N° 25.731 y 20.802 ante Uds. respetuosamente acudimos conforme a lo establecido en los artículos 206 y 215, ordinal 7 de la Constitución y en los artículos 42, ordinales 9 y 112 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, para solicitar de esa Honorable Sala declare la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad (contrariedad al Derecho) del Decreto Nº 3 de fecha 2 de febrero de 1999 publicado en Gaceta Oficial Nº 36.634 de fecha 2 de febrero de 1999 (anexo “A”), por violación de los artículos 3, 4 , 50, 117, 118 y 250 de la Constitución y del artículo 181 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

El referido Decreto constituye i) una violación flagrante del principio de legalidad del Poder Público y de todos los derechos fundamentales de la persona humana, al pretender la creación de una Asamblea que “reforme el ordenamiento jurídico”, concentrando así todos los poderes; ii) una transgresión superlativa del derecho a la participación política, tal como fue delineado en la sentencia de esa Honorable Sala de 19 de enero de 1999; iii) un plebiscito, al pretender otorgar al Presidente de la República plenos poderes para diseñar y apoderar a la Asamblea Constituyente, mediante la inconstitucional cláusula general de apoderamiento prevista en la segunda pregunta de su artículo 2°, y así, contrariando la doctrina fijada por esa Honorable Sala en las referidas sentencias, iv) una infracción al principio de representatividad que es esencial a todo sistema democrático y v) la enajenación del poder constituyente por parte de un órgano del Poder constituido, el Presidente de la República, al no contener ningún estándar discernible que permita al pueblo decidir la estructura y poderes de la Asamblea Constituyente. A explicar estos vicios nos dedicaremos de seguidas.

 

I

La presente acción contencioso de nulidad se intenta en nuestro carácter de ciudadanos venezolanos, inscritos en el Registro Electoral Permanente. Como tales ciudadanos, con el derecho y el deber de votar, como lo señala el artículo 110 de la Constitución, nos vemos afectados en nuestros derechos e intereses en los términos establecidos en el artículo 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y que han sido ampliamente interpretados por la Jurisprudencia de esa Sala; pues el referido Decreto Nº 3, en realidad, no convoca a referéndum consultivo alguno sino que engañosamente lo que ha hecho el Presidente de la República, al dictarlo, es convocar a un referéndum decisorio, autorizatorio o plebiscitario, cuando ello no está autorizado en al Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

Al plantearle a los ciudadanos venezolanos un referéndum no autorizado en la Constitución y la Ley, se les está afectando sus derechos e intereses como tales ciudadanos, pues se los obligaría a ejercer una función pública, como es el voto conforme al artículo 110 de la Constitución, al margen del ordenamiento jurídico.

II

La presente acción contencioso de anulación la ejercemos contra el Decreto Nº 3 de 2 de febrero de 1999, mediante el cual el Presidente de la República, ha decretado “la realización de un referendo para que el pueblo se pronuncie sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente” (art. 1º).

Se trata, sin duda, de un acto general emanado del Presidente de la República y además, de un acto administrativo que tiene su fundamento único y exclusivo, “en el artículo 181 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en concordancia con los artículos 182, 185 y 186, ejusdem”.

Por tanto, sin la menor duda, se trata de un acto de rango sublegal que, como todo acto administrativo, es dictado en ejecución directa de disposiciones legales, en este caso, de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y particularmente de los citados artículos 181, 182, 185 y 186, que regulan los referendos consultivos.

La primera norma legal en la cual se fundamenta el acto impugnado es el artículo 181 de la Ley Orgánica que, conforme lo ha interpretado esta Sala Político Administrativa en sus sentencias del 19-1-99 al resolver sendos recursos de interpretación de dicha norma legal, limita el referéndum que allí se regula a la categoría de referéndum consultivo, es decir, aquél que tiene por objeto “consultar a los electores sobre decisiones de especial trascendencia nacional”. En consecuencia, conforme a la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, no se pueden convocar referendos aprobatorios, revocatorios o decisorios sino solamente consultivos, es decir, para consultar a los electores.

La actividad consultiva, por supuesto, siempre es de carácter previo a la toma de una decisión que necesariamente se adopta por otro órgano del Estado, diferente al consultado. Incluso, en los casos de consultas obligatorias (pues las puede haber facultativas) o vinculantes (pues las puede haber no vinculantes) el ente que emite o evacúa la consulta nunca es el que decide, sino quien decide es la entidad que requiere la consulta, es decir, la consultante.

En consecuencia, estando el Decreto Nº 3 fundamentado en el artículo 181 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, el referendo que se puede convocar conforme al mismo no podría ser otro que un referendo consultivo, de consulta a la población, en este caso, sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente; que no podría implicar, en sí mismo, la adopción de una decisión directamente por el pueblo de convocar la Asamblea. La consulta en lo que puede consistir es en la obtención de la opinión del pueblo sobre la convocatoria de la Asamblea; convocatoria que corresponde ser decidida por el órgano que ejerce la iniciativa de convocar al referendo para efectuar la consulta, es decir, en este caso, el Presidente de la República en Consejo de Ministros. Sin embargo, como se analizará más adelante, el Decreto Nº 3, lejos de convocar un referendo consultivo, lo que ha hecho es convocar un referendo decisorio o plebiscito no previsto en el ordenamiento jurídico y que, en definitiva, es de imposible ejecución pues la institución que se pretende hacer convocar no existe.

En cuanto al artículo 182 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política que también se cita en el fundamento del Decreto Nº 3, este establece los requisitos que debe contener la convocatoria al referendo, y que son los siguientes:

“1. Formulación de la pregunta en forma clara y precisa, en los términos exactos en que será objeto de la consulta, de tal manera que pueda contestarse con un “si” o un “no”; y

2. Exposición breve de los motivos acerca de la justificación y propósito de la consulta”.

En consecuencia, el Decreto de convocatoria a la celebración de un referendo necesariamente debe contener una “exposición de motivos, acerca de la justificación y propósito de la consulta”, y la pregunta debe formularse en forma clara y precisa, en los términos exactos en que será objeto de la consulta, de tal manera que pueda contestarse con un “si” o un “no”.

De nuevo, aquí, la Ley Orgánica es precisa y exacta al referirse al carácter consultivo, no decisorio, ni aprobatorio, ni revocatorio del referendo regulado en ella, lo cual tiene que condicionar el carácter de la pregunta que se formula, que tiene que ser sobre una decisión que el órgano consultante debe adoptar de acuerdo con la opinión del pueblo, lo que implica que la pregunta tiene que formularse acorde con el carácter consultivo. Ello excluye cualquier forma de pregunta concebida en sí misma como una decisión.

En el caso de la consulta sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, las preguntas tendrían que ser formuladas de manera de, efectivamente, consultar, es decir, de conocer la opinión del pueblo sobre una decisión que corresponde tomar al ente consultante; y no podrían, en sí mismas, configurarse como una decisión adoptada directamente por el pueblo. La Ley Orgánica, que regula los referendos consultivos, simplemente no permite la figura del referendo decisorio y, ni siquiera, de carácter aprobatorio. Sin embargo, como se analizará más adelante, el Decreto Nº 3 no convoca a un referendo consultivo, sino a un referendo decisorio o plebiscitario, contrariando lo establecido en la Ley Orgánica.

Ahora bien, como resulta de la propia fundamentación del acto administrativo impugnado, el mismo viola el contenido del artículo 181 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, que se invoca como fundamentación, en virtud de que las preguntas que se formulan en el artículo 3º del Decreto, evidencian que en lugar de estarse convocando un referéndum consultivo, lo que el Presidente está convocando en realidad es un referéndum decisorio y autorizatorio, en definitiva, un plebiscito que no está regulado ni previsto en dicha norma legal. Además, el contenido de las referidas preguntas viola los principios establecidos en los artículos 3 y 4 de la Constitución; viola el derecho a la participación que esta Sala ha reconocido como de rango constitucional consagrado en el artículo 50 de la Constitución; y en definitiva se configura como un instrumento de fraude a la Constitución pues mediante el mismo se pretende crear un instrumento político que desconozca y destruya la Constitución, sin siquiera sustituirla por otra.

III

De acuerdo con la primera pregunta contenida en el artículo 3° del Decreto atacado, los poderes de la Asamblea Constituyente consistirán en:

“transformar el Estado y crear un nuevo ordenamiento jurídico que permita el funcionamiento de una Democracia Social y Participativa”

Desde luego debe notarse el alcance máximo que tendrán las potestades de la referida Asamblea: transformar el Estado y crear un nuevo ordenamiento. En otras palabras, el organismo que pretende establecerse con el Decreto N°3 concentraría en sí todos los poderes públicos imaginables pues en las dos expresiones -transformar el Estado y crear el ordenamiento- se resumen todas las posibilidades de actuación del Estado, que la modernidad logró conquistar para el Derecho y hacerlo instrumento de éste. En otras palabras, si la Asamblea Constituyente puede crear un nuevo ordenamiento no sólo se encargará de redactar la Constitución, sino que tendrá todas las facultades estatales ya que todas ellas derivan del ordenamiento

La primera pregunta consulta, pues, sí queremos un Legislador omnímodo e ilimitado . La sola posibilidad de tal monstruo transgrede el básico principio de conformidad al Derecho de toda la actuación pública, presente en el artículo 117 de la Constitución. Viola también la doctrina establecida por esa Honorable Sala en sus sentencias de 19 de enero de 1999, donde construyó un concepto de Asamblea Constituyente como un sistema de reforma constitucional y no de concentración absoluta del poder .

En definitiva , una Asamblea capaz de “crear un nuevo ordenamiento jurídico” podría legislar, juzgar y administrar, rompiendo el principio de separación de poderes previsto en el artículo 118 de la Constitución, sin estar sometida al Derecho, en violación del artículo 117 de esa Carta Fundamental. Tan insólita concentración de poderes confronta los artículos 3,117 y 118 la Constitución, y hace por tanto absolutamente nula la primera pregunta del artículo 3° del Decreto N° 3, ya identificado. Así pedimos que sea declarado.

Más aun. Frente a un órgano público todopoderoso como sería la mencionada Asamblea Constituyente los derechos fundamentales de la persona humana dejan de existir. El poder absoluto cosifica a sus súbditos, que dejan de ser ciudadanos, es decir, titulares de posiciones jurídicas superiores al Estado, quedando a merced de éste. De ese modo, el Decreto impugnado viola toda la parte dogmática de la Constitución , es decir, todos y cada uno de los derechos constitucionales, al pretender fundar un órgano, la Asamblea Constituyente, que podría aniquilarlos a voluntad. Al respecto, los profesores García de Enterría y Tomás Ramón Fernández (Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1986, 4ta edición, pag. 95), han sostenido lo siguiente:

“El principio limitativo del poder y de definición de zonas exentas o de libertad individual es, en efecto, un principio esencial del constitucionalismo. Por una parte, porque la libertad es consustancial a la idea misma del poder como relación entre hombres; el concepto de un poder absoluto o limitado es intrínsicamente contradictorio, puesto que nadie puede estar sometido íntegramente a otro semejante sin negar su propia esencia humana, sin “cosificarse”. Todo poder social es, y no puede dejar de ser, si ha de respetarse a los hombres sobre los que se ejerce, esencialmente limitado. Resulta, por ello, imprescindible que en el momento de fundar o constituirse un poder se defina su campo propio y, consecuentemente, sus límites” (Resaltados nuestros)

En fin, la Asamblea Constituyente diseñada por el Decreto impugnado vulnera contra todos los derechos establecidos en la Constitución , lo que hace absolutamente nula la primera pregunta del artículo 3° del Decreto N° 3, lo que pedimos respetuosamente sea declarado.

IV

Tal como se ha dicho, la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política establece y regula la figura del referéndum consultivo, y ello fue así, a iniciativa de la Comisión Presidencial para la Reforma del Estado y como consecuencia de los estudios que se habían hecho sobre el tema de la participación política con motivo del Proyecto de Reforma Constitucional que se discutió en el Congreso hace ocho años.

La Ley Orgánica, en todo caso, sólo reguló un tipo de referendo, el referendo consultivo que como su nombre lo indica, tiene por objeto consultar al pueblo soberano sobre una decisión que debe adoptar un órgano del Poder Público. No se trata, por tanto, de un referéndum aprobatorio que consiste en la aprobación popular, mediante referéndum, de una decisión estatal ya adoptada, como es el caso de la previsión del artículo 246 de la Constitución que regula el referéndum aprobatorio por la mayoría de los sufragantes, de la reforma general de la Constitución una vez que sea sancionada por las Cámaras Legislativas. Tampoco se trata de un referéndum decisorio, en el cual es el pueblo soberano a través del referéndum el que adopta una decisión. En la terminología constitucional, el referéndum decisorio equivale al Plebiscito, que en definitiva es la manifestación de voluntad popular decisoria sobre un hecho o una situación jurídica, o como lo ha dicho esta Sala en la sentencia de 19-1-99 sobre la interpretación del artículo 181 de la Ley Orgánica, para ratificar la confianza en un hombre o gobernante.

Se insiste, en la Ley Orgánica sólo se regula el referéndum consultivo, lo que implica que la consulta popular que conforme a la misma puede hacerse, en primer lugar, es de carácter facultativo, no obligatoria, por no disponerlo así norma alguna del ordenamiento; y en segundo lugar, aún cuando puede considerarse como vinculante desde el punto de vista político, como lo ha señalado esta Sala en la mencionada sentencia del 19-1-99, no lo es desde el ángulo estrictamente jurídico, por no disponerlo así norma alguna del ordenamiento.

Como actividad consultiva, la consulta popular que se realice mediante referéndum siempre es previa a la adopción de una decisión por parte del órgano del Estado consultante, el cual tiene que tener competencia para adoptar esa decisión.

Ahora bien, en el caso del referéndum consultivo sobre la convocatoria de la Asamblea Constituyente, como se ha señalado, y de acuerdo con la doctrina de esta Sala en las sentencias de 19-01-99, se trata de una tercera vía para la reforma constitucional, distinta a las previstas en los artículos 245 y 246 de la Constitución, que se puede convocar siempre que se consulte previamente la soberanía popular mediante el referéndum consultivo previsto en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. La iniciativa para realizar el referéndum la tienen, tanto el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, como el Congreso de la República, y la competencia para convocar la Asamblea, si la consulta popular es favorable a ello, resultará de la misma consulta popular, según las preguntas que deben hacerse al pueblo.

En contraste con ese carácter y régimen legal, el referéndum cuya realización ha decretado el Presidente de la República conforme al Decreto Nº 3 “para que el pueblo se pronuncie sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente” (art. 1), no se ajusta a las disposiciones de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política; y ello no por lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto, sino por lo dispuesto en las preguntas contenidas en el artículo 3º del Decreto.

En efecto, esta norma, en relación con la Primera Pregunta establece:

“Art. 3º El instrumento electoral contendrá las siguientes preguntas que serán contestadas con un “si” o un “no”:

PRIMERA: ¿Convoca usted una Asamblea Nacional Constituyente con el propósito de transformar el Estado y crear un nuevo ordenamiento jurídico que permita el funcionamiento efectivo de una Democracia Social y Participativa?”.

Por ahora interesa referirnos sólo a la forma cómo se ha formulado la pregunta, que lejos de ser una consulta al pueblo sobre una decisión que luego ha de adoptar un órgano del Poder Público, conlleva a que sea el mismo pueblo el que adopte la decisión en sí misma.

En efecto, la pregunta es ¿Convoca usted una Asamblea Nacional Constituyente…..?; lo que significa que responder con un “sí”, es decidir convocar la Asamblea; es decir, no se trata de dar un voto favorable para que se la convoque, sino convocarla directamente. Por tanto, con la pregunta lo que se persigue es que sea el pueblo, directamente, mediante un referéndum que ya no es consultivo, sino decisorio o plebiscitario, el que convoque la Asamblea Nacional Constituyente.

Lo mismo puede decirse respecto de la forma como también se formuló la segunda pregunta del referéndum en el artículo 3º del Decreto Nº 3:

SEGUNDA: ¿Autoriza usted al Presidente de la República para que mediante un acto de gobierno fije, oída la opinión de los sectores políticos, sociales y económicos, las bases del proceso comicial en el cual se elegirán los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente?

En este caso, por la pregunta ¿Autoriza usted al Presidente de la República…? tampoco se está en presencia de un referéndum consultivo, sino de un referéndum “autorizatorio”, que tampoco prevé ni regula el ordenamiento jurídico. En ese caso, responder con un “si” significa autorizar al Presidente de la República para que haga algo para lo cual no tiene competencia constitucional y sería contrario al derecho de participación que esta Sala en las sentencias mencionadas del 19-1-99 reconoció como inherente a la persona humana, para admitir la realización del referéndum sobre la convocatoria de la Asamblea Constituyente. Por otra parte, la expresión utilizada en la pregunta de autorizar al Presidente para que fije mediante un acto de gobierno las bases del proceso comicial, implicaría darle rango constitucional a la propia respuesta al referéndum, en caso de que sea por el “si”, lo cual sólo podría ocurrir si es formulada por la mayoría absoluta del electorado, lo cual no está regulado.

En todo caso, ni un referendo decisorio ni un referendo autorizatorio están previstos en el artículo 181 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política que fue el texto que interpretó la Corte Suprema de Justicia en sus citadas sentencias de 19-1-99 al abrir la posibilidad de una tercera vía de reforma constitucional no prevista expresamente en la Constitución, por lo que las preguntas mencionadas, contenidas en el artículo 3º, tal y como están redactadas, violan lo dispuesto en los artículos 181 y siguientes de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

V

Hemos señalado que conforme a las sentencias de esta Sala de 19-1-99, ésta ha admitido que mediante la realización de un referendo consultivo sobre la convocatoria a una Asamblea Constituyente, se puede disponer de un mecanismo político para reformar la Constitución, distinto a los instrumentos previstos en sus artículos 245 y 246.

Esto significa que la convocatoria a dicha Asamblea Constituyente, en ningún caso, en si misma puede significar la derogación o relajamiento de la Constitución de 1961, la cual continúa y tiene que continuar en vigencia hasta que sea sustituida por otra como consecuencia del trabajo de la Asamblea y luego de la realización de un referendo aprobatorio de la reforma constitucional. En consecuencia, el funcionamiento de la Asamblea Constituyente no significa que esta pueda suplantar los Poderes Constituidos del Estado o pueda asumir las funciones que corresponden a los órganos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial.

Sin embargo, es de señalar, que en la Pregunta Primera del artículo 3 del Decreto Nº 3, al someterse a decisión del pueblo el convocar la Asamblea Nacional Constituyente, se precisa el objeto o propósito que tendría la que se convoque, si resulta un “si” mayoritario (sin saberse en qué proporción), consistente en “transformar el Estado y crear un nuevo ordenamiento jurídico que permita el funcionamiento de una Democracia Social y Participativa”.

De acuerdo con esta pregunta, por tanto, la Constituyente que se convoque popularmente, tendría una misión distinta a la Asamblea Constituyente que conforme a la sentencia de esta Sala del 19-1-99 puede resultar de un referéndum consultivo, como un mecanismo para reformar la Constitución distinto a los regulados en los artículos 245 y 246 de la Constitución. La misión de la Asamblea Constituyente producto del derecho a la participación, conforme a esas sentencias, es para reformar la Constitución, por lo que mientras eso no ocurra, continúa vigente la Constitución de 1961 y con ella, el régimen de funcionamiento del Estado que ella establece, es decir, del Poder Público conforme a la forma del Estado federal y a la separación orgánica de poderes.

En consecuencia, es totalmente incompatible con una Asamblea Constituyente cuyo mandato es reformar la Constitución, la Primera Pregunta del artículo 3º del Decreto Nº 3 que pretende que el pueblo, mediante referéndum decisorio, convoque una Asamblea Nacional Constituyente “con el propósito de transformar el Estado y crear un nuevo ordenamiento jurídico”.

En efecto, transformar el Estado, no es otra cosa que cambiar o modificar la organización y distribución del Poder Público.

Ahora bien, de acuerdo con la Constitución de 1961, el Poder Público se divide en las ramas Nacional, Estadal y Municipal (art. 118) y dentro de cada rama, conforme al principio de la separación orgánica de poderes, se distribuye entre los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial a nivel Nacional y entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo a nivel Estadal y Municipal. En consecuencia, “transformar el Estado”, ante todo, es transformar la distribución vertical del Poder Público, lo que significa transformar la forma Federal del Estado, sea para eliminar la Federación y establecer un Estado Unitario y, por tanto, Centralizado; sea para acentuar la Federación, reforzando el proceso de descentralización política; sea sustituyendo la forma Federal por otra forma de descentralización territorial.

Pero “transformar el Estado”, también es transformar el principio de la separación orgánica de poderes, entre el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial en los diversos niveles territoriales, sea para eliminar tal separación estableciendo un régimen de unicidad del Poder Público, sea acentuando la separación de poderes.

Además, en este contexto de la separación de poderes, “transformar el Estado” es transformar el sistema de gobierno que resulta de la relación entre los poderes. Si la separación de poderes se elimina se establecería un sistema de gobierno por una Asamblea que concentraría todo el Poder, y si la misma permanece, la transformación tendría que conducir a estructurar o un sistema parlamentario o un sistema más presidencial.

De igual manera, “transformar el Estado”, es transformar la estructura y funcionamiento de los órganos del Poder Público, es decir, a nivel Nacional, del Ejecutivo Nacional (Presidencia, Ministerios y Oficinas Centrales), del Congreso (como Senado y Cámaras de Diputados) y de la Corte Suprema de Justicia y demás Tribunales; a nivel Estadal, de las Gobernaciones y de las Asambleas Legislativas y a nivel Municipal de las Alcaldías y de los Concejos Municipales.

En este contexto, “transformar el Estado” también implicaría transformar el régimen de formación de los órganos del Poder Público, es decir, el régimen del gobierno democrático, representativo, responsable y alternativo (art. 3 de la Constitución) que hemos tenido hasta el presente, con sus consecuencias en cuanto al régimen del sufragio y de los partidos políticos.

Una Asamblea Legislativa que asumiera cualquiera de esas transformaciones durante su funcionamiento, no sería un instrumento o mecanismo para reformar la Constitución, sino para asumir el Poder Público en su totalidad o parcialmente, lesionando las competencias de los órganos que lo ejercen conforme a la Constitución vigente. En consecuencia, la única manera de interpretar el propósito de la Asamblea Nacional Constituyente a que se refiere el Decreto Nº 3, de “transformar el Estado”, acorde con las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, sería el reducir su mandato o propósito a elaborar y sancionar el texto de la nueva Constitución que “transforme el Estado”, de manera que la transformación estatal que se refleje en la misma, sólo podría entrar en vigencia cuando dicha nueva Constitución se apruebe mediante referendo, oportunidad en la cual quedaría sustituida la actual Constitución de 1961. Interpretar lo contrario, como parece ser la intención de la Primera Pregunta del artículo 3º del Decreto Nº 3, significaría darle el Poder Público total a la Asamblea, lo cual sería contrario a la Constitución de 1961 que necesariamente tiene que seguir vigente durante el funcionamiento de la Asamblea.

En consecuencia, la Asamblea Nacional Constituyente que se pretende convocar como consecuencia del Decreto Nº 3 de 2-2-99, por el propósito que le asigna la Pregunta Nº 2 del artículo 3º del mismo, tendría funciones que permitirían violar la Constitución de 1961, lo que hace inconstitucional el mismo Decreto Nº 3 impugnado, pues el Presidente de la República no tiene competencia para convocar un referéndum tendiente a dar origen a un órgano con funciones contrarias a la propia Constitución.

VI

La pregunta dos del artículo 3° violenta directamente la prohibición del plesbicito establecida por esa Sala en sus sentencias de 19 de enero. Se trata, en efecto, de una cláusula general de apoderamiento que cede al Presidente de la República, sin límites, el diseño de la estructura y poderes de la Asamblea Constituyente.

De ese modo , el pueblo no tendría papel alguno en la construcción de la Asamblea constituyente, pues delegaría una atribución en cabeza del Presidente de la República. Ello viola, de nuevo, el principio de conformidad al Derecho del actuar público, pues toda potestad se encuentra esencialmente limitada, siendo nulas todas las cláusulas generales de apoderamiento como es esta segunda pregunta, que edifica un poder ilimitado en el Presidente (cfr. sent. de la CSJ – SPA de 20.11.82, caso Depositaria Judicial; Hernán Gruber Odremán de 20.03.93, y las ya referidas decisiones de 19.01.99)

Por lo tanto, la segunda pregunta del artículo 3° del Decreto accionado viola el artículo 117 de la Constitución, y debe ser declarado nulo, lo que pedimos respetuosamente.

VII

Como se ha señalado, conforme al artículo 3 de la Constitución de 1961, que contiene una de las cláusulas pétreas de nuestro constitucionalismo,

Art. 3 “El gobierno de la República de Venezuela es y será siempre democrático, representativo, responsable y alternativo”.

En consecuencia, el principio de la democracia representativa es una de las cláusulas inmodificables de nuestro régimen político constitucional, lo que implica que el mismo no puede sustituirse o eliminarse totalmente por el de la democracia participativa. La representatividad democrática, además, la regula el artículo 4º de la Constitución al prescribir que si bien la soberanía reside en el pueblo, éste sólo puede ejercerla mediante el sufragio, por los órganos del Poder Público.

Ahora bien, ignorando por completo el principio de la democracia representativa, la Primera Pregunta formulada en el artículo 3º del Decreto Nº 3 de 02-02-99, al pretender atribuir a la Asamblea Constituyente que se pretende convocar, “el propósito de transformar el Estado y crear un nuevo ordenamiento jurídico” ello es con el exclusivo motivo de permitir “el funcionamiento efectivo de una Democracia Social y Participativa”, con lo cual se pretende darle a la Asamblea Constituyente un mandato inconstitucional, como sería el de eliminar la democracia representativa y pretender sustituirla por una “democracia participativa”. No puede una Asamblea Constituyente convocada en democracia y en un régimen de derecho regido por la Constitución de 1961, que no ha sido derogada por acto de fuerza alguno; ni durante su funcionamiento, ni al elaborar la nueva Constitución, que es su misión, sustituir el régimen democrático representativo por un régimen de democracia directa o supuestamente exclusivamente participativa, pues sería contrario al régimen constitucional venezolano. La democracia representativa debe y puede ser perfeccionada y hacerla más participativa, pero de allí a sustituirla hay un gran trecho.

Por otra parte, una Asamblea Constituyente no puede tener poder soberano alguno; el soberano es el pueblo, como Poder Constituyente Originario, y este no puede trasladar o delegar su soberanía en una Asamblea.

En consecuencia, al pretender el Decreto Nº 3 impugnado, servir de medio para convocar una Asamblea Constituyente que tenga por misión eliminar la democracia representativa, el texto de la Primera pregunta del artículo 3º del mismo viola las disposiciones de los artículos 3º y 4º de la Constitución.

VIII

El Poder Constituyente como poder soberano, total e inicial que constituye un Estado y organiza políticamente a una sociedad determinada, por supuesto que es ilimitado y absoluto. No está ligado o limitado por norma jurídica alguna previa, pues él la crea. Por ello actúa como res facti, non juris.

El Poder Constituyente, así calificado de Originario, es un poder político de hecho, no encuadrable en un marco jurídico. Como Poder inicial, tiene su origen en el constitucionalismo moderno en la Revolución Norteamericana de 1776, en la Revolución Francesa de 1789 y en la Revolución Hispanoamericana de 1811. En esos procesos políticos, el pueblo soberano asumió el poder total haciéndose representar por Asambleas y constituyó, sea nuevos Estados como sucedió en América, o transformó radicalmente un viejo Estado Monárquico como sucedió en Francia, dotándose de una Constitución.

Por ello, Poder Constituyente Originario y Constitución son nociones indisolubles desde su propio nacimiento como conceptos, hechos y actos jurídicos.

En esos procesos, el Poder Constituyente Originario no tuvo límites para su actuación, salvo los provenientes del derecho natural. Pero una vez constituidos los Estados Constitucionales modernos, habiéndose dotado a sí mismos, por voluntad popular, de una Constitución, puede decirse que el Poder Constituyente Originario desapareció al constitucionalizarse y se lo sustituyó por un Poder Constituyente Instituido, derivado o de reforma que está regulado usualmente en la propia Constitución.

En ese contexto histórico, puede decirse que salvo que exista una ruptura constitucional, el Poder Constituyente Originario no se manifiesta de nuevo en los Estados Constitucionales, salvo, como lo ha establecido esta Sala en sus sentencias del 19-1-99, para mediante un referéndum consultivo dar paso a un mecanismo de reforma constitucional distinto al establecido en el texto de la Constitución.

En estos casos, sin embargo, lejos está la posibilidad de que una Asamblea Constituyente, convocada en democracia y bajo la vigencia de la Constitución de 1961, producto de la voluntad popular manifestada mediante referéndum consultivo, pueda tener poderes ilimitados y atentar contra los mismos principios del constitucionalismo.

Existen, en consecuencia, límites al Poder Constituyente de revisión o de reforma constitucional ejercido por una Asamblea, derivado de las cláusulas pétreas del constitucionalismo y que nuestra Constitución de 1961, entre otros, consagra en sus artículos 1º, 3º, 8º y 50.

En efecto, de acuerdo con el artículo 1º de la Constitución, “La República de Venezuela es para siempre e irrevocablemente libre e independiente de toda dominación o protección extranjera”. Esta norma consagra el principio de la independencia de la República, como cláusula pétrea, que impide a cualquier Asamblea Constituyente poder desconocerla. Sería imposible, constitucionalmente hablando, que una Asamblea decida como lo hizo el Congreso de Angostura en 1819, extinguir al Estado venezolano, renunciar a la independencia y anexar el territorio nacional a otro Estado.

Lo mismo puede decirse del principio republicano representativo de gobierno que consagra el citado artículo 3º de la Constitución al prescribir que “El Gobierno de la República de Venezuela es y será siempre democrático, representativo, responsable y alternativo”. Esta norma pétrea impide que una Asamblea Constituyente pretenda establecer una Monarquía en sustitución de la República, pretenda extinguir la democracia representativa, pretenda consagrar la irresponsabilidad de los representantes o gobernantes o pretenda eliminar la alternabilidad republicana, consagrando, por ejemplo, cargos vitalicios en el gobierno.

El mismo carácter pétreo se encuentra respecto del principio de la integridad territorial que regula el artículo 8 de la Constitución al prescribir que “El territorio nacional no podrá ser jamás cedido, traspasado, arrendado ni en forma alguna enajenado, ni aún temporal o parcialmente, a potencia extranjera”. La integridad del territorio, por tanto, es inviolable, por lo que es impensable que una Asamblea Constituyente pueda resolver ceder parte del territorio nacional a una potencia extranjera.

Otra norma que consagra un principio pétreo, es el artículo 50 de la Constitución que reconoce la existencia de derechos inherentes a la persona humana que, por ello, son previos y superiores a la propia Constitución. De allí que sea imposible que una Asamblea Constituyente desconozca los derechos inherentes a la persona humana o los desmejore. En particular, esto es más reforzado en aquellos casos en los cuales la propia Constitución considera como inviolables ciertos derechos, como el derecho a la vida (art. 58), el derecho a la libertad o seguridad personales (art. 60), el hogar doméstico (art. 62), la correspondencia (art. 63).

Derivado de la intangibilidad del principio republicano y de los derechos inherentes a la persona humana, también puede identificarse como un principio que escapa al poder de una Asamblea Constituyente, el de la separación de poderes y de la supremacía constitucional que, precisamente, existen en el constitucionalismo moderno como garantía de los derechos y libertades públicas.

Constituiría, entonces, un fraude constitucional que una Asamblea Constituyente convocada en democracia, bajo la vigencia de una Constitución como la de 1961, pudiera llegar a destruir los principios pétreos del constitucionalismo. Así lo definió hace más de 60 años G. Liet-Veaux al precisar el fraude constitucional como la utilización del procedimiento de reforma para, sin romper con el sistema de legalidad establecido, proceder a la creación de un nuevo régimen político y un ordenamiento constitucional diferente (G. Liet-Veaux, “La fraude à la Constitution”, Revue du Droit Public, París, 1942, p. 116).

Definitivamente, no puede el ordenamiento constitucional servir de cauce para su propia destrucción; es decir, no es admisible el golpe de Estado constitucional; y ello se llevaría a cabo, si llegase a convocarse, como lo pretende el acto administrativo impugnado una Asamblea Constituyente con poderes ilimitados para transformar el Estado.

IX

Las sentencias de esta Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de 19-01-99, fundamentaron la posibilidad de que mediante el referéndum consultivo previsto en el artículo 181 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, pudiese derivarse un mecanismo de reforma constitucional distinto a los regulados en los artículos 245 y 246 de la Constitución -que consideró eran limitaciones sólo aplicables y destinadas a los Poderes Constituidos pero no al Poder Constituyente Originario-; en el derecho constitucional a la participación que consideró como un derecho no enumerado en la Constitución, inherente a la persona humana, conforme al artículo 50 de la propia Constitución.

Es decir, es el derecho constitucional de los ciudadanos y del pueblo soberano en general, a participar en el proceso político, el que permitió a la Corte Suprema hacer ceder el principio de la supremacía constitucional en cuanto a las formas de reforma o modificación constitucional previstas expresamente (arts. 245 y 246 de la Constitución), frente al principio de la soberanía popular, de manera que ésta, manifestada ésta a través de un referéndum consultivo como instrumento de participación política, pudiera dar origen a una tercera vía para la reforma constitucional mediante la convocatoria de una Asamblea Constituyente.

Es evidente, por tanto, que la posibilidad constitucional que existe de que una Asamblea Constitucional pueda ser convocada, sin que esté prevista en la Constitución, para reformar la Constitución, deriva única y exclusivamente de la posibilidad, también constitucional, de establecerla directamente mediante la manifestación de la voluntad del pueblo soberano a través de un referéndum consultivo.

De lo anterior deriva que el referéndum consultivo necesariamente tiene que tener la amplitud de preguntas concatenadas y derivadas necesarias, de manera que sea la voluntad popular la que le de forma y fije el contorno de la Asamblea Constituyente, para que ésta pueda ser el resultado de la manifestación de la soberanía popular. Incluso, a los efectos de la elaboración de dichas preguntas, el Presidente de la República antes de asumir su cargo, para ello había creado una Comisión Presidencial Constituyente.

En consecuencia, cualquier intento de sustraer a la voluntad popular, es decir, a la manifestación de la soberanía del pueblo mediante el referéndum consultivo, la configuración del régimen de la Asamblea Constituyente que ha de convocarse para reformar la Constitución, es contrario y violatorio del derecho constitucional a la participación política, que es el fundamento de su propia posibilidad.

En ese vicio de inconstitucionalidad, precisamente, ha incurrido la Pregunta Segunda del artículo 3º del Decreto Nº 3 del 02-02-99, al pretender que el pueblo autorice al Presidente de la República para que mediante un “acto de gobierno” sea el que fije “las bases del proceso comicial en el cual se elegirán los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente”.

Se pretende así, que mediante un referéndum decisorio no previsto en la Ley, el pueblo soberano renuncie a su derecho a participar y delegue o transfiera al Presidente de la República, sólo, es decir, ni siquiera en Consejo de Ministros, para que éste sea el que fije “las bases del proceso comicial” para elegir a los integrantes de la Asamblea Constituyente que constituye parte del régimen de la misma, es decir, las condiciones de elegibilidad, la forma de postulación y las condiciones para la elección.

Por supuesto, al no preverse otras preguntas en el referéndum que se propone, no sólo las que se refieren a las bases del proceso comicial se le sustraen a la voluntad popular, es decir, al derecho de participar, sino que se dejan de regular otros aspectos fundamentales relativos a la Asamblea, como por ejemplo, su estructura y carácter (unicameral, bicameral, corporativa), el número de miembros que deben integrarla, su duración, las bases para su funcionamiento que debe estar basado en mecanismos de consulta a toda la población para que las propuestas a la Asamblea lleguen, no sólo por el trabajo de sus integrantes, sino por iniciativa de todos los grupos de la sociedad interesados en su actividad reformadora.

El Decreto Nº 3, por tanto, no sólo es insuficiente, pues pretende que el pueblo convoque una Asamblea que no existe y que no se podrá saber nunca en qué consiste porque no hay pregunta alguna que permita que el pueblo se pronuncie, sino que es violatorio del derecho constitucional a la participación, que es su fundamento, al sustraerse al pueblo la posibilidad de diseñarla mediante el referéndum consultivo, y pretender ceder la soberanía popular al sólo Presidente de la República para que sea éste el que fije las bases del proceso comicial.

X

Al dejar en manos del Presidente de la República la configuración de la Asamblea Constituyente, el Decreto N° 3 pretende enajenarle al pueblo su poder constituyente y cederlo a un órgano constituído, precisamente el Presidente .

De tal modo se contraría, otra vez, la doctrina sentada por esa Sala en sus sentencias de 19 de enero de 1999, cuando declaró que solo el pueblo podría establecer modos distintos de cambio constitucional a los previstos expresamente en la Constitución.

Así, el Decreto también viola el artículo 250 de la Constitución, aplicable al Presidente de la República como poder constituido, y así pedimos que sea declarado.

XI

En vista de la inminencia de la convocatoria del referendo ordenado por el impugnado Decreto N° 3, como ejecución de éste por parte del Consejo Nacional Electoral – y como medida cautelar imprescindible para que sea útil la resulta de este juicio, solicitamos a esa Honorable Sala ordene a ese Consejo Nacional Electoral abstenerse de convocar o celebrar el referendo en cuestión hasta tanto se decida el presente recurso.

Se dan los extremos requeridos por la doctrina de esa Corte para la procedencia de las medidas cautelares: el peligro en la mora, dado el término perentorio de convocatoria, y la presunción de buen derecho, en este caso fundada en la propia Constitución.

En consecuencia, y de acuerdo con el artículo 588 parágrafo primero y 585 del Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo a la pacífica doctrina de esa Sala (cfr. sent. de 15.04.92, caso Soto Luzardo; 15.2.93, caso Elecciones Sucre y Barinas y 15.03.94, caso Rafael Solórzano), solicitamos se ordene al Consejo Nacional Electoral la suspensión de la convocatoria al referendo previsto en el Decreto N° 3, aquí impugnado, mientras dure el presente juicio.

XII

Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, solicitamos de esta Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia que declare la nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad del Decreto Nº 3 de 2-2-99 publicado en Gaceta Oficial Nº 36.634 de 2-2-99, por violar los artículos 3, 4, 50, 117, 118 y 250 de la Constitución, el artículo 181 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, por configurarse, en sí mismo, en un instrumento de fraude a la Constitución y por ser ineficaz en sí mismo.

Es Justicia, en Caracas a los veinticuatro (24 ) días del mes de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999)

Proceso Constituyente. Recurso de Nulidad intentado por Gustavo José Linares Benzo y Gerardo Fernández Villegas

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