SENTENCIAS

 
CASO MIQUILENA 
VOTOS SALVADOS DE LOS SIGUIENTES MAGISTRADOS:
 

VOTO DISCORDE

JOSÉ RAFAEL TINOCO-SMITH A, Magistrado de la Sala Político Administrativa  del Tribunal Supremo de Justicia, lamenta disentir de sus apreciados colegas en el fallo que antecede y formula su Voto Discorde por las razones de hecho y de derecho siguientes:

 

I

Consideraciones Previas

La Asamblea Nacional Constituyente integrada por hombres libres, venidos de todas las razas y creencias que integran el Pueblo de Venezuela, electos en forma democrática y libre sometieron un Proyecto de Constitución a dicho Pueblo, quien lo aprobó como su Constitución en referendo libre, popular y, democrático, por primera vez en la historia de Venezuela.-

El texto del Proyecto constitucional que fuera aprobado y, el cual guía mi lectura, en impresión del mismo, probablemente, objeto de las discusiones a que se refiere este asunto, constituye a Venezuela en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia y, vigorosamente, consagra que la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley y que, igualmente, corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias (CRBV:253).-

El llamado que la Constitución de 1999, hace al Tribunal Supremo de Justicia actuando en Sala Plena, para declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República y otros Altos Funcionarios del Estado, según se dispone en los ordinales 2º y 3º y último párrafo del artículo 266, ejusdem, se le formula a dicho órgano, en su única y exclusiva condición de Tribunal de la República y, como tal, obligado a someterse en su actuación al proceso, como instrumento fundamental para la realización de la justicia consagrada en el texto constitucional y de la cual, es su máximo y último intérprete. (CRBV:334).-

Siendo ello así, como se desprende de la simple lectura de las disposiciones citadas, resulta evidente, que el debido proceso como imperativo jurídico moral, según dispone el artículo 49 de la Magna Carta, “…se aplicará…” a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en los términos consagrados en dicha norma y, por lo tanto, este Tribunal es garante del debido respeto y vigencia de los derechos y garantías contenidos en dicha disposición, en virtud de lo dispuesto en los artículos 7, 19, 25, 334 y 335, ejusdem, debiendo aplicarse el debido proceso tanto a las actuaciones en esta Sala Plena, como a las actuaciones judiciales y administrativas  correspondientes a la Fiscalía General de la República y demás órganos del Sistema de Justicia.-

En el presente contexto, el debido proceso según el artículo 49, ejusdem, significa:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

 

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

6. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

7. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

8. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas.”

Igualmente, el debido proceso, según los tratados, pactos y convenios relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela significa que toda persona acusada de delito tiene derecho:

a ser oída. Artículo 26 Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; Artículo 14.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Artículo 8.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos;

– a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de la defensa. Artículo 14.3.b Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Artículo 8.2.c Convención Americana sobre Derechos Humanos;

a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada, desde su inicio, conforme al PRINCIPIO de INTIMACION e IMPUTACION. Artículo 8.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos;

– el acceso a las pruebas y la posibilidad de combatirlas. Artículo 8.2.f Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 23 de la Constitución, los derechos contenidos en los mencionados instrumentos internacionales, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público, Poder del cual, evidentemente, forma parte la Fiscalía General de la República y demás participantes en el sistema de justicia.-.

El pronunciamiento que antecede, no por sabido resulta innecesario, ya que pareciera olvidarse que la novísima Constitución de 1999, no solo modifica el contenido del “Antejuicio de Mérito” en la forma que aparecía configurado en la derogada Constitución de 1961, sino que además al sustituir el ordenamiento constitucional en el cual se inspiraba el ordenamiento subconstitucional anterior a la Constitución de 1999, consagró vigorosamente con carácter normativo derechos y garantías adjetivas, con lo cual el ordenamiento subconstitucional vigente heredado del ancien regime, y en la especie, el novísimo Código Orgánico Procesal Penal (COPP) solo mantendrán su vigencia en  aquello que no contradiga a la Constitución de 1999, según se dispone en el Unico de su Disposición Derogatoria.-

De allí, que resulte necesario un pronunciamiento previo sobre el Antejuicio de Mérito en su concepción constitucional actual en relación al Código Orgánico Procesal Penal, como parte del ordenamiento jurídico anterior, así como sobre las modificaciones necesarias que aquella concepción realiza como consecuencia  de la vigencia y efectos de la novísima Constitución sobre dicho estatuto orgánico adjetivo.

A tales fines, es de señalar que dispone el Título I, Disposición Preliminar, única del señalado Libro Tercero de los Procedimientos Especiales del COPP, que en los asuntos sujetos a los mismos, son aplicables las disposiciones establecidas específicamente para cada uno de ellos en dicho Libro y que, en lo no previsto en las mismas y siempre que no se opongan a ellas, se aplicarán las reglas del procedimiento ordinario. (COPP:372).

Señalándose en los numerales 1º y 2º del artículo 266 de la Constitución, la declaratoria de si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los Altos Funcionarios en ellos señalado, resulta evidente, que el antejuicio, como acto que ha de producirse por un órgano del Estado, llamado en atención a su condición de Tribunal y que como tal solo puede actuar a través del proceso, ha de entenderse como una incidencia – o una fase en términos de modelos acusatorios- antes del “enjuiciamiento”, estando éste regido en tal ordenamiento por el llamado procedimiento ordinario, dentro del cual y en forma previa al “enjuiciamiento”, tendrá lugar la señalada incidencia, sometida también a las reglas del proceso en todo lo que en dichas normas no menoscabe la Constitución in toto y, especialmente, los derechos y garantías del ciudadano, derivadas del debido proceso. (CRBV:25).

En el procedimiento “vigente”, esto es,  el procedimiento ordinario, previsto en el Libro Segundo del COPP, se distingue según los Títulos en los cuales se divide, en Titulo I, Fase Preparatoria, Titulo II, De la Fase Intermedia y Titulo III, Del Juicio Oral.

El enjuiciamiento empieza según el artículo 329 del COPP, con la acusación, una vez concluido el procedimiento de investigación previa e inicia la fase intermedia, teniendo lugar, según el artículo 333, ejusdem, una vez finalizada la audiencia de esta fase, en la cual el juez resolverá en presencia de las partes, la admisión, total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante, y ordenará la apertura a juicio y, sobreseerá si desestima totalmente la acusación del Ministerio Público.-

Siendo ello así, resulta evidente, que el Antejuicio de Mérito, se ubica en algún punto entre la creencia en la existencia de fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado puesto de manifiesto por el Fiscal (COPP:329) y la creencia de éste,  derivada de los resultados de la investigación en la insuficiencia para acusar, que se resuelve mediante el archivo fiscal, previsto en el artículo 322 del COPP, que señala que cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar,  y que se resuelve por el Ministerio Público, decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción, notificando de esta medida a la víctima. (COPP:322 y ss). A diferencia del supuesto que nos ocupa, de Altos Funcionarios, en el cual, las investigaciones solo pueden terminar con una declaratoria de no haber mérito o, continuar con las fases siguientes del proceso, si lo hubiera, en virtud de que tal competencia, en uno u otro caso, es exclusiva del Tribunal Supremo de Justicia y no del Ministerio Público u otro Tribunal de la República.-

 

II

De los derechos y garantías del debido proceso del llamado en antejuicio desde el momento de su solicitud de investigación por imputación pública de participación en la comisión de un hecho punible.-

Señala en su escrito el Fiscal General de la República, (en lo sucesivo Fiscal General):

“…que la presente investigación preliminar, se inicio a solicitud formulada por el ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNANDEZ, en la cual manifiesta que, en virtud de imputaciones públicas hechas a través de los medios de comunicación, se le trata de vincular a hechos ilícitos. (folio 4).”

Si bien tal solicitud y el expediente respectivo no constan en autos, actúa el llamado en antejuicio bajo la especie Imputación Pública del Género Denuncia, a que se refiere el artículo 299, de la Sección Segunda, De la denuncia, del Capítulo II del Inicio del Proceso, del Título I, Fase Preparatoria del Libro Segundo, titulado Del Procedimiento Ordinario del Código Orgánico Procesal Penal.-

Dicha disposición señala:

“Artículo 299. – Quien hubiere sido imputado públicamente por otra persona de haber participado en la comisión de un hecho punible, tendrá el derecho de acudir ante el Ministerio Público y solicitarle que se investigue la imputación de que ha sido objeto.”

Resulta necesario precisar el concepto de imputado, porque es éste a quien la ley en el ordenamiento jurídico anterior a la Constitución de 1999 (léase COPP) le atribuye los derechos fundamentales del ciudadano con relación al debido proceso, en el artículo 122, ejusdem y, sobre los cuales tanto el ordenamiento constitucional y subconstitucional anterior guardaban silencio. Sin embargo, resulta necesario, examinar y contrastar ese concepto de imputado contenido en el artículo 121, ejusdem, con las normas y principios constitucionales, a los fines de precisar, si el mismo se ajusta o coincide con el sujeto titular de los derechos y garantías del debido proceso que hoy, se consagran vigorosamente en el artículo 49 de la novísima Constitución de 1999.-

En principio, la lectura de la literatura sobre la materia, parte de la idea de que es necesario darle derechos al imputado, al acusado, en una parte del ordenamiento jurídico en el cual pareciera carecer de los mismos. Olvídase que vivimos en una sociedad libre y en la cual todos tenemos derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, sin mas limitaciones que las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social (CRVB:20).

Siendo ello así, resulta contradictorio con una sociedad de hombres libres que podamos ser investigados a nuestras espaldas, que nuestros teléfonos y comunicaciones sean intervenidos, que se obtengan pruebas en violación de nuestros derechos a la intimidad, al hogar, a la vida privada, bajo engaño o por violencia, que se nos trate como culpables o que se presuma la culpabilidad; y en fin, que el Estado, Leviathan incontrolable, vigile, averigüe y condicione toda nuestra existencia, en aras de un fin superior desconocido por todos nosotros (Orwel 1984).

Siendo así, los derechos que hoy, la Constitución de 1999, consagra como del debido proceso con relación a todas las actuaciones judiciales y administrativas, no son otra cosa que derechos de todos, que tenemos hoy y que siempre hemos tenido, sin que para adquirir su titularidad,  sea necesaria la autorización otorgada por autoridad alguna.

Es por ello, que resulta difícil comprender, por que se reserva en el artículo 122 del COPP, los derechos allí enunciados solamente al imputado y en el concepto que de éste tiene, el propio COPP, en su artículo 121, salvo que entendiéramos con ello  que se persigue llenar el vacío de la constitución derogada de 1961 y de su ordenamiento de desarrollo, que no hacen mención a dichos derechos y garantías del proceso.

Por ello, es necesario señalar que los derechos y garantías relacionados con el debido proceso, corresponden a todos los ciudadanos y que, en relación a la materia que nos ocupa, el titular de los derechos y garantías del artículo 49 de la Constitución, es todo aquel que se le señale o aparezca como autor o partícipe de un hecho punible en actuaciones judiciales y administrativas, en cualquiera que fuera el estado y grado de la investigación y del proceso, como especifica el ordinal primero del artículo 49 ejusdem.

De allí, que el concepto de imputado deba partir de su sentido material, esto es, por el hecho del señalamiento como autor o participe en un hecho punible. Solo seria inteligible, agregar un elemento subjetivo, externo para ampliar el concepto, o para establecer figuras afines, pero con la finalidad de mejorar con derechos o garantías adicionales, pero de imposible admisión tal elemento cuando se tratare de regatear o limitar las garantías y derechos relacionados en el señalado artículo 49 ejusdem.

Sin embargo no es esta la noción del COPP, como se desprende del concepto de imputado en el artículo 121, del COPP, el cual expresa

“Artículo 121. – Imputado. Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código.

Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere la calidad de acusado.”

 

Es a ese concepto de “imputado” del COPP  al cual el artículo 122 le asigna derechos fundamentales, así como la advertencia preliminar, tan popularmente conocida, contenida en el artículo 128 ejusdem.

Ahora bien, en el ordenamiento anterior de la Constitución derogada de 1961, la importancia de la oportunidad en la cual se adquiere la condición de imputado, esta relacionada con la entrada en vigencia del COPP y, en forma directa, con los derechos que se poseen ante los órganos del Estado en el procedimiento ordinario del referido Código (art. 121 y 122) especialmente, en la fase preparatoria y posteriormente, cuando el imputado adquiere la calidad de acusado con el auto de apertura a juicio.

De allí, la importancia de la noción de imputado que se incorpora en el COPP, ante la carencia de un catálogo normativo de los derechos y garantías del ciudadano frente al debido proceso, en el ordenamiento anterior a la Constitución de 1999.-

En efecto, dicho artículo 122 ejusdem, señala:

“Artículo 122. – Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

1.   1.      Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;

2.   2.      Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;

3.   3.      Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe el o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

4.   4.      Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;

5.   5.      Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;

6.   6.      Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración;

7.   7.      Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y solo por el tiempo que esta declaración se prolongue;

8.   8.      Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de la libertad;

9.   9.      Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;

10.    10. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos  o     degradantes de su dignidad personal;

11.  11. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;

12.                       12.No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la  República

 

 

 

Esto es, vincula el precitado artículo 121 ejusdem, la condición de imputado a quien haya sido señalado como autor o partícipe de un hecho punible, pero reserva, ese señalamiento a un acto de las autoridades encargadas de la persecución penal, realizado como acto del procedimiento.-

La lectura de dicha disposición contenida en el artículo 121, nos luce contraria al debido proceso, en virtud de que dejaría la vigencia de los derechos y garantías constitucionales en el consagrados al arbitrio de las autoridades encargadas de la persecución penal, lo cual haría depender el derecho constitucional del desarrollo legislativo o de la actuación administrativa, en violación del carácter normativo de los derechos y garantías constitucionales. Esto es, se volvería a la concepción liberal de nuestras Constituciones históricas, en las cuales la vigencia de la norma o principio constitucional estaba sujeto a la voluntad del legislador, del Poder Ejecutivo e, inclusive del Poder Judicial, mediante unos actos de desarrollo, que partían del concepto de la norma constitucional como de naturaleza no operativa.

En la Constitución vigente, en virtud del carácter normativo de su contenido, las normas y principios relativos al debido proceso no requieren de norma legal de desarrollo, porque su entrada en vigencia es plena por el hecho de su consagración en el propio texto constitucional, conforme se dispone en el artículo 23 ejusdem. Se trata de la autoejecución de normas.-

En virtud de lo expuesto, resulta evidente que la segunda parte de la norma contenida en el artículo 121, contradice la Constitución y, en consecuencia, toda interpretación de dicha disposición que condicione los derechos y garantías del artículo 49 de la Constitución carece de vigencia conforme lo dispone la Disposición Derogatoria Unica de la misma.-

Es de agregar a lo expuesto la situación del supuesto de Denuncia por Imputación Pública.-

Dice el artículo 299 ejusdem:

“Artículo 299.- Quien hubiere sido imputado públicamente por otra persona de haber participado en la comisión de un hecho punible, tendrá el derecho de acudir ante el Ministerio Público y solicitarle que se investigue la imputación de que ha sido objeto.”

La simple lectura del artículo 299, ratifica la inconstitucional declaración en el COPP de que solo se es imputado cuando una autoridad encargada de la persecución penal, en un acto del procedimiento le atribuye tal carácter y visto que los derechos del 122, ejusdem dependen de tal calidad, atribuible solamente por el acto de autoridad, frente a la cual han de ejercerse tales derechos, resulta que el derecho constitucional queda en manos de su eventual violador por no decir que único, en relación a tales derechos.

Este artículo, es necesario enfrentarlo con el artículo 49 de la Constitución, en el cual para poder gozar de los derechos del debido proceso en términos constitucionales, no es necesaria la calificación de imputados por autoridad alguna, ya que no puede depender de autoridad alguna la existencia de tal derecho constitucional.

Resulta evidente que el señalado criterio de interpretación constitucional de las normas contenidas en el artículo 121 del COPP, que afirmamos produce un cambio de criterio con relación a la “tradicional práctica” de considerar a un indiciado como testigo, o a quien hace una denuncia en la cual se le señala, también como testigo y en general, sobre el tratamiento dado en la práctica de la investigación penal de negarle al indiciado tal carácter, con la evidente intención de negarle sus derechos al debido proceso.-

“Es obvio que el derecho al debido proceso es exigible desde la misma puesta en marcha del procedimiento penal. No es solo una garantía procesal, porque, en la etapa de investigación, al margen de que tenga o no carácter jurisdiccional se pueden afectar derechos individuales de cualquier persona a la que en algún momento y aunque sea muy levemente, se le involucra como sujeto pasivo de la investigación, por lo que atendida la naturaleza de la garantía desde ese mismo instante esa persona debe disponer de los derechos y garantías del debido proceso, desde el mas remoto sospechoso, entendido como este, aquel que a consecuencia del proceso se le produce o podría producírsele alguna clase de perjuicio, por cualquier resolución que se pueda llegar a pronunciar en el curso del juicio”.-

Teniendo la fase de investigación por objeto la recopilación de las pruebas en las cuales se habrá de fundamentar la acusación, será necesario permitir durante su desarrollo, la intervención de todos aquellos que en el futuro puedan resultar acusados, fase aquella en la que deben estar presentes tanto la contradicción y las garantías procesales que les acuerda el debido proceso; sean inicialmente partes o que debieran de serlo o se vieran afectados por la sentencia que vendría a poner termino al pleito (intereses reflejos, Ihering) o efectos reflejos de la sentencia.-

En virtud de lo expuesto, una vez recibida por la autoridad -en este caso, la Fiscalía- la señalada solicitud, el hoy llamado en antejuicio, adquirió la situación propia de un titular del derecho al debido proceso, por estar señalado en los hechos a que se refería su propia solicitud y, en virtud de la documentación contentiva del llamado hecho publicitado y, en consecuencia, no constando en autos que se le hayan indicado tales derechos, no haber participado en el contradictorio de pruebas, no tener acceso al expediente,  llevan a señalar que la fase preparatoria adolece de graves fallas constitucionales en su elaboración que impidieron conocer a este Tribunal, sobre el respeto a los derechos y garantías constitucionales del llamado en antejuicio, como presupuesto necesario para el proceso en la fase de investigación.-

De lo contrario, estaríamos admitiendo que quien creyéndose inocente y pide que se abra una averiguación en materia penal, ha renunciado a sus derechos y garantías, situación esta inadmisible, porque, tal circunstancia colocaría al referido sujeto, quien voluntariamente se presenta como inocente en una situación de empobrecimiento de sus derechos con relación a quien es señalado como inculpado por razón de su señalamiento por acto de autoridad.-

Las  violaciones en el presente caso fueron alegadas en la documentación presentada por el llamado en antejuicio, en la audiencia oral,  se observan de la incompleta formación de la documentación presentada, incluida la ausencia de la comunicación que originó el presente proceso y, en la referencia formulada en relación al amparo constitucional presentado por ante la Sala Constitucional de este Tribunal en relación a personas involucradas en el presente caso y que pendía sobre el proceso y la decisión de la cual se disiente y, respecto a la cual, cabe preguntarse sobre sus eventuales resultas de este proceso, si hubiera sido declarado con lugar, todo lo cual configuran un menoscabo del derecho al debido proceso y, por ende, la sentencia sobre la cual se disiente debió  pronunciarse sobre tal asunto y, consecuencialmente, debió de haber procedido a revocar el auto de admisión, por haberse violado presupuestos fundamentales sin los cuales no puede haber proceso.-

Por otra parte, formulada la querella, debió señalarse en la misma, las resultas, de la investigación previa, incluyendo todo lo que perjudicara o favoreciera al llamado en antejuicio, para lo cual, el expediente respectivo, debidamente foliado con la solicitud que le dio origen,  debió haberse acompañado con la querella, cosa esta que no se hizo.-

 

Pudiera argumentarse que correspondiendo la titularidad de la acción al Fiscal, según el vigente COPP, pudiera éste escoger a alguno de los señalados en los hechos o solo referirse a alguna de las pruebas producidas durante la tramitación del expediente o, indicar como presupuestos para la calificación de los presuntos hechos punibles, solo alguno de estos. Tal cuestión en el presente caso es de extrema importancia, ya que en los hechos aparecen señalados varias personas naturales y jurídicas. El COPP ordena acompañar todo lo que favorezca o perjudique y así debe ser, a fin de que tenga plenitud el debido  proceso y, pueda conocerse por el juez y el indiciado todos los asuntos vinculados al caso y no solo una parte de ellos. De lo cual se desprende que la titularidad de la acción por el Fiscal, esta condicionada, a tales actuaciones, no siendo discrecional el formar expediente particular o singular, que excluya actuaciones o documentaciones obtenidas durante la investigación.-

Lo obtenido en violación de los derechos y garantías del inculpado, autodenunciante no puede ser utilizado en el proceso. La conocida  prohibición de utilización de los frutos del árbol envenenado, adquiere toda su vigencia.

 

III

 

Como no hubo debido proceso en la fase de investigación, no podía fundarse proceso alguno en sus inconstitucionales resultas en esta sede y, en consecuencia, debió haberse revocado el auto de admisión, por ser la garantía del debido proceso en la fase de investigación condición constitucional de admisibilidad para las siguientes fases del procedimiento ordinario. Y, es por eso, que mal podría pronunciarse el Tribunal sobre la existencia o no de méritos, al no darse los presupuestos constitucionales necesarios para que se diera el proceso, en la especie, la incidencia del antejuicio.

La defensa del debido proceso en la fase de investigación previa  como condición constitucional de admisibilidad de las fases subsiguientes del procedimiento penal es, no sólo necesaria sino urgente, no sólo en atención a los derechos del llamado en antejuicio, sino muy especialmente, ante los valores y principios de la sociedad, consagrados en nuestra Constitución, que exigen una extrema pulcritud y estricta observancia de las reglas que conforman el proceso, por parte de los integrantes del sistema de justicia y de quienes participan en aquel, en virtud de constituir el proceso el instrumento fundamental para la realización de la justicia, depurando la función jurisdiccional de las pasiones e intereses que oscurecen o distorsionan la función de sentenciar, no solo en el caso de Altos Funcionarios del Estado sino, muy especialmente, en todos aquellos mas modestos, que diariamente se plantean en los mas remotos Tribunales de la República, respecto a hombres humildes  y ciudadanos comunes.

Siendo innecesario para quien suscribe pronunciarse sobre otros  aspectos contenidos en la sentencia de la cual se disiente, por inoficioso, ya que por imperativo constitucional, el ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNANDEZ,  mantiene vigente su presunción constitucional de inocencia.-

Es por las razones antes explicadas que disiento de la presente decisión.

El Presidente,

 

Iván Rincón Urdaneta

 

El Primer Vicepresidente,                        El Segundo Vicepresidente,

 

Jorge L. Rosell Senhenn                           Antonio Ramírez Jiménez

 

Magistrados:

 

Alejandro Angulo Fontiveros                            Carlos Escarrá Malavé

 

José Peña Solis                                                       Omar Alfredo Mora Díaz

 

Hector Peña Torrelles                                             José Delgado Ocando

 

Moisés A. Troconis Villarreal                                  José Rafael Tinoco

Disidente

 

Levis Ignacio Zerpa                                            Antonio José García García

 

Octavio José Sisco Ricciardi                                Rafael Pérez Perdomo

 

Carlos Oberto Vélez                                             Alberto Martini Urdaneta

 

Juan Rafael Perdomo                                             Manuel Feo Cruz

 

Rafael A. Rengifo Camacaro

El Secretario,

 

Enrique Sánchez Risso

JRT.


Héctor Peña Torrelles

El Magistrado Héctor Peña Torrelles lamenta disentir de los integrantes de este Tribunal Supremo de Justicia que aprobaron el fallo que antecede que declaró que no hay mérito para el enjuiciamiento del ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández, actualmente en ejercicio del cargo de Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, solicitado por el abogado Javier Elechiguerra Naranjo, actuando con el carácter de Fiscal General de la República, y declaró el sobreseimiento de la causa.

Previamente, quiere dejar sentado quien suscribe que su opinión disidente no constituye una valoración sobre la culpabilidad o no del sujeto sometido a este procedimiento ya que ese no era el objeto del antejuicio de mérito. Las divergencias con el fallo son, por una parte, respecto a determinadas afirmaciones y exposiciones vertidas en el mismo y, por otra, respecto a la decisión de mérito, ya que en criterio del disidente emergen de los autos elementos que merecían ser objeto de investigación y enjuiciamiento por parte de este Tribunal Supremo de Justicia.

 

1.- En cuanto al contenido del fallo

En primer lugar, debe objetar el disidente la forma como se trató el objeto del antejuicio de mérito. En efecto, se observa que en el fallo que antecede se han efectuado afirmaciones contundentes que corresponden más bien a un proceso penal de cognición completa que a un antejuicio de mérito. Por tal razón, el disidente advierte que la mayoría sentenciadora en su motivación planteó y apreció desacertadamente los elementos que debieron conducir a la decisión sobre la procedencia o no de un juicio penal contra el ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández. Con tal proceder, se deja entrever la apresurada intención de declarar en esta etapa preliminar la ausencia de responsabilidad del referido sujeto respecto de los hechos planteados por el Fiscal General de la República.

Así las cosas, debe recordar el disidente cuál es la naturaleza jurídica y el objeto de un antejuicio de mérito. La doctrina y la jurisprudencia han sido aleccionadoras en este sentido, calificando a esta figura como una prerrogativa procesal de la que gozan determinados funcionarios, que consiste en un examen previo sobre las actas del expediente, que concluirán en un pronunciamiento preliminar sobre la necesidad o no de iniciar un juicio penal. Así se ha señalado:

“El antejuicio de mérito es un privilegio del cual gozan los funcionarios públicos, en la investigación penal que se les incoa por la comisión del algún delito cometido ‘en ejercicio de sus funciones, o por razón de su cargo’. Consiste este antejuicio de mérito, como su nombre lo indica, en un juicio, en un estudio y opinión, antes de entrar al proceso. El juez emite su juicio de si el funcionario contra el cual se han recabado pruebas de la comisión de algún delito, debe o no ser enjuiciado” (J. Salcedo Cárdenas: Averiguación de nudo hecho y antejuicio de mérito, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas – UCV Nº 67, Caracas, 1987, p. 75). (subrayado del disidente)

 

El antejuicio de mérito constituye, por lo tanto, una excepción al principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a la ley, que se define como una prerrogativa procesal constitucional, de la que gozan determinados funcionarios en virtud del cargo que ostentan. Así lo estableció la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, en el conocido fallo del 19 de julio de 1984, con ponencia del Magistrado Pedro Alid Zoppi, que anuló el artículo 152 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En esa oportunidad el fallo dispuso:

“Nadie podrá negar que se trata de una prerrogativa. Tal cosa se evidencia de las propias definiciones que de la misma se han dado. ‘Prerrogativa es dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española- privilegio, gracia o exención que se concede a uno para que goce de ella, aneja regularmente a una dignidad, empleo o cargo’( …)”.

 

Como se ha reconocido en la doctrina y la jurisprudencia patrias, el antejuicio de mérito persigue la protección de los cargos públicos y no de los sujetos que ocasionalmente ostenten los mismos. Así, el fallo citado señaló que “es comprensible que con respecto a esos Altos Funcionarios, haya necesidad de declarar previamente, ante una acusación penal, si hay o no mérito para el enjuiciamiento, pues no es lógico ni el interés del Estado así lo permite, que a cada momento esos funcionarios pudieran verse entrabados en sus complejas y delicadas funciones por cualquier ciudadano, sin ser suficientemente seria y fundada”.

Asimismo, el criterio de la protección de la función pública, fue una vez más reiterado en la sentencia del 20 de julio de 1991, recaída sobre el caso Andrés Velásquez al indicar que “la finalidad primordial del antejuicio –como lo ha señalado con anterioridad esta Corte- [es] ‘preservar la función pública y por ende a los funcionarios que la desempeñan, contra las perturbaciones derivadas de posibles querellas precipitadas, injustificadas o maliciosas’ (…)”.

En cuanto al objeto de este procedimiento especial cabe citar la sentencia del 20 de mayo de 1993, recaída en el caso Carlos Andrés Pérez, donde la entonces Corte Suprema de Justicia reiteró los elementos esenciales que la jurisprudencia había sentado sobre esta figura jurídica. Así señaló:

 

“En fin, el Antejuicio de Mérito es un procedimiento preliminar al Juicio Penal y al respecto la Corte Suprema de Justicia ha ido construyendo una doctrina, cuyos rasgos fundamentales son los siguientes:

‘…a) El ante-juicio no constituye sino una etapa previa al posible enjuiciamiento de aquellos funcionarios respecto a los cuales la Ley Fundamental de la República lo consagra como una forma de resguardar el cumplimiento de sus funciones, ya que dicho procedimiento tiene por objeto evitar a los mismos el entorpecimiento  producido por la apertura de causas penales posiblemente temerarias o infundadas. En el ante-juicio no se dicta propiamente una sentencia de condena, sino que sólo se tiene como fin, eliminar un obstáculo procesal para que un ciudadano comparezca en juicio, donde tendrá oportunidad para acreditar su inocencia.

b) El ante-juicio de mérito no debe implicar, en modo alguno, la búsqueda de la comprobación plena del cuerpo del delito ni de la culpabilidad del funcionario en relación con el cual opera dicho procedimiento especial, como si se tratase de un juicio propiamente dicho. Sólo se trata de constatar si los hecho imputados son punibles y si ciertamente la acusación está seriamente fundada como para formar causa. Por consiguiente, no se debe adelantar opinión sobre el fondo del asunto, pues de lo que se trata es de examinar los recaudos y deducir una precalificación de los hechos.

c) El ante-juicio de mérito tiene por objeto el análisis y estudio previo de las actas procesales, con el fin de establecer si de la reconstrucción de los hechos que de ellos deriva, emergen presunciones vehementes de la comisión de un hecho punible y de que en la perpetración del mismo se encuentra comprometida la responsabilidad del funcionario. (Sentencia del 25-06-92: Caso Antonio Ríos)’.

(…)”.

 

De manera que la decisión que se dicte en un antejuicio de mérito no constituye una declaración de condena o de absolución sino sobre la pertinencia de abrir o no un juicio penal por la presunción de que determinados hechos pudieran constituir delitos, y donde habría intervenido algún alto funcionario del Estado.

No obstante la naturaleza de ser un procedimiento de preparación de otro proceso que sería el verdadero juicio sobre la culpabilidad y responsabilidad, en el fallo aprobado por la mayoría se observan afirmaciones como las siguientes:

 

“De lo expuesto con anterioridad, debe indudablemente concluirse en que el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, sí había cedido o vendido sus acciones el 20 de enero de 1999” (página 19).

 

“(…) el ciudadano Fiscal General de la República, no constató la efectiva realización, por parte del alto funcionario, de ningún acto demostrativo de influencias ejercidas por éste en el sentido de que los miembros del Consejo Nacional Electoral, favorecieron a la empresa por ellos contratada. (…).

En realidad, no debe interesar al Derecho Penal la conjetura de alguien acerca de lo que “pudo” haber influido un alto funcionario público, sino la certidumbre de que fue así. Y esta seguridad únicamente se alcanza cuando hay pruebas concluyentes, (…)” (página 25).

 

“(…) Y esto, como ha quedado claro, no ha sucedido en este procedimiento de antejuicio de mérito, en el cual no se le imputó al Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, ninguna acción determinada que pudiera ser constitutiva de un criminoso tráfico de influencias.

Los hechos investigados no revisten carácter penal, es decir, no reúnen todas las condiciones exigidas por la ley en su descripción (…)

Del análisis precedente se comprueba que el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, no pudo cometer el delito tipificado en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (…). No se comprobó en modo alguno que (…), hubiera ejecutado ninguna acción para influir indebidamente y procurar un lucro” (páginas 34 y 35).

 

“(…) Esta previsión presupuestaria y aquel monto de contratación demuestran que sí había disponibilidad presupuestaria y no excedióse la correspondiente a dicho Ministerio” (página 58).

 

“(…) La circunstancia de que sí se haya realizado ese pago, prueba de modo apodíctico que todo el proceso (que rigió la contratación) se cumplió de manera perfectamente legal (…).

De lo expuesto con anterioridad, es obvio que no existe sobregiro presupuestario alguno, porque de haberlo la ley establece la obligación de rechazar la orden de pago” (página 61).

 

 

Además de los extractos reproducidos que evidencian un manejo del caso como si se tratara de un verdadero juicio de fondo, también se patentiza tal situación en los extensos párrafos dedicados a la comprobación del tipo delictivo, de la antijuricidad, del pretendido error de prohibición en que habría incurrido el ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández cuando se efectuó el contrato celebrado entre Impresores Micabú, C.A. y el Consejo Nacional Electoral, así como todas las referencias al dolo y a la culpa, conceptos estos que debían ser analizados sólo si se hubiese procedido a enjuiciar al ciudadano en cuestión.

Por las razones apuntadas, el Magistrado disidente deplora en términos generales la forma en como se efectuó el análisis para arribar al dispositivo del cual difiere; sin embargo, quiere de seguidas referirse a concretos aspectos del fallo que merecen ser examinados.

En tal sentido, el Magistrado disidente lamenta la forma tan escueta como se realizó la interpretación constitucional del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto, se observa que en un párrafo de la sentencia que antecede la mayoría de los Magistrados pretendió solventar las dudas surgidas en cuanto a la naturaleza de la querella a través de la cual, según el Código Orgánico Procesal Penal, debe instaurarse el antejuicio de mérito. La referida interpretación fue realizada en los siguientes términos:

 

“(…) la Sala estima necesario dejar sentado que de conformidad con la disposición prevista en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, el antejuicio de mérito es un procedimiento penal especial que, instaurado en virtud de la querella del Fiscal General de la República y conducido por el principio del contradictorio, tiene por objeto declarar la certeza de si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado a los que se refiere el ordenamiento constitucional de la República; que la disciplina normativa acerca del antejuicio de mérito debe ser interpretada a la luz del nuevo orden constitucional; que la querella fiscal debe fundarse en prueba suficiente, motivo por el cual su instauración debe ser precedida por una actividad de investigación, conducida por el Ministerio Público, durante cuyo desarrollo debe respetarse íntegramente al imputado su derecho constitucional a la defensa, a tenor de la disposición prevista en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la forma y condiciones previstas en los artículos 313 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y que el juicio sobre la prueba debe constituir el fundamento principal de la determinación acerca de si hay o no mérito, es decir, acerca de si hay o no lugar al enjuiciamiento.” (página 7 del fallo).

 

 

Antes de analizar el menguado razonamiento realizado en la sentencia de la cual disiento, importa traer a colación las normas que debieron ser interpretadas.

En este orden de ideas, debe partirse de la regulación constitucional que tiene el denominado antejuicio de mérito, el cual fue regulado por el Constituyente de 1999 dentro del catálogo de competencias otorgadas a este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena.

Así, en los numerales 2 y 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece expresamente lo siguiente:

Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

(…)

2.  Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces y, en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva.

3.  Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadores, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva.

(…)” (Subrayado del disidente).

 

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, norma adjetiva preconstitucional, dentro del Título IV “Del procedimiento en los juicios contra el Presidente de la República y otros Altos Funcionarios del Estado”, del Libro Tercero “De los Procedimientos Especiales”, regula todo lo concerniente a la tramitación de los antejuicios de mérito, a que se referían los ordinales 1º y 2º del artículo 215 de la Constitución de República de Venezuela recientemente derogada (equivalentes a los transcritos numerales 2 y 3 del artículo 266 de la Constitución de 1999), y establece específicamente en su artículo 377 lo siguiente:

Artículo 377. Competencia. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal General de la República.” (Subrayado del disidente).

 

A partir de las normas anteriormente transcritas, se planteó en el foro jurídico venezolano una discusión acerca de la constitucionalidad del procedimiento establecido en los artículos 377 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esta regulación comenzaba con una querella del Fiscal General de la República, y en caso de ser afirmativo el pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia, éste debía seguir conociendo del juicio cuando el delito no fuese ordinario; mientras que, según lo dispone el numeral 3 del artículo 266 constitucional, una vez que el más Alto Tribunal declare que sí hay méritos para proceder al enjuiciamiento, debe pasar los autos al Fiscal General de la República.

En consecuencia, la labor primera del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, en su carácter de máximo y último intérprete de la Constitución, y encargado de velar por la uniforme interpretación de ésta -tal como lo dispone el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, ha debido ser en el sentido de determinar la naturaleza de la querella del Fiscal General de la República; más aun cuando de los términos en que quedaron expuestos los argumentos de las partes, se evidenció una disparidad de criterios, por cuanto a juicio del Fiscal General de la República, la querella es una solicitud de autorización para proceder a investigar a fondo el asunto relevando al investigado de sus prerrogativas públicas, y en opinión de los defensores del ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández, se trata de una acusación formal en la que se imputan una serie de ilícitos al sujeto pasivo del proceso. Todo lo anterior, con el agravante, de que adoptar una u otra posición implicaría dejar sentado un criterio acerca de si una vez interpuesta la querella existe o no proceso.

Sin embargo, la sentencia que antecede no tuvo la virtud de dilucidar las dudas planteadas, realizando una enumeración de afirmaciones que en nada solucionaron las interrogantes surgidas de los autos. De la interpretación realizada por la mayoría sentenciadora (anteriormente transcrita en este voto salvado), se desprenden las siguientes premisas:

 

1.-   Que el antejuicio de mérito es un procedimiento penal especial regido por el principio del contradictorio.

 

Lo anterior constituye un ejemplo de la más literal interpretación de un texto legal en un todo aislada del resto del ordenamiento jurídico, la cual además, es completamente carente de contenido. Es evidente que el antejuicio de mérito es un procedimiento especial penal, lo cual se desprende de su ubicación en el texto del Código Orgánico Procesal Penal; también es indudable que es un procedimiento contradictorio, así lo estableció el legislador procesal venezolano. Sin embargo, con el anterior señalamiento no se resuelve cuál es el efecto de la declaratoria de que hay méritos para proceder al enjuiciamiento, y era éste justamente el punto a dilucidar, pues según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (numeral 2 del artículo 266) se deberán pasar los autos al Fiscal General de la República, mientras que el Código Orgánico Procesal Penal dispone que previo el allanamiento de la inmunidad se continuará con la tramitación del juicio.

 

2.-   Que la normativa consagrada en el Código Orgánico Procesal Penal debe interpretarse en concordancia con el nuevo Texto Constitucional.

 

Tal como se señaló en el punto anterior, continuó la mayoría sentenciadora con su retórica, pues se afirmó tajantemente que la normativa consagrada en el Código Orgánico Procesal Penal debe interpretarse a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mas sin embargo, nunca interpretó nada; no se pronunció sobre si el numeral 2 del artículo 266 constitucional constituye una ampliación de la legitimación activa para interponer un antejuicio de mérito, caso en el cual sería posible que cualquier ciudadano intentase la querella, o en caso contrario, cuál es el sentido de la necesidad de devolver los autos al Fiscal General de la República, en caso de que se tratara de una acusación.

3.-   Que la querella del Fiscal General de la República debe fundarse en prueba suficiente, siendo que ésta constituye el fundamento principal de la determinación de si hay o no lugar al enjuiciamiento.

 

Es éste sin duda alguna, el punto más enigmático de la respuesta de la mayoría sentenciadora, pues sin haber dilucidado ninguna de las dudas planteadas respecto de la interpretación de las normas transcritas, señaló que la querella -cuya naturaleza nunca precisó- debe fundarse en prueba suficiente. Desconoce en todo caso quien disiente, a qué pretendieron referirse la mayoría sentenciadora con el término “prueba suficiente”, pues tal como se evidencia del contenido del presente voto salvado, había pruebas más que suficientes y por ende razones valederas para dar paso a un proceso penal de cognición completo en el cual se determinaría de forma definitiva si el ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández, era o no culpable de los delitos que el Fiscal General de la República solicitó que le permitieran investigar a fondo.

4.-   Que la instauración de la querella, procede después de que se haya realizado una investigación del Ministerio Público en la cual se respeten los derechos constitucionales del investigado, en especial su derecho a la defensa.

 

En este punto, el Tribunal Supremo de Justicia -sin decirlo expresamente- pareciera asimilar la querella a una acusación, por cuanto señala que la misma procede previa investigación del Ministerio Público en la que se respeten los derechos constitucionales del investigado, en especial su derecho a la defensa. Con esta afirmación pareciera quedar definitivamente rebatido el argumento del Fiscal General de la República, quien acudió a este Tribunal Supremo de Justicia a solicitar le permitieran realizar una investigación a fondo de los hechos relacionados con el caso de autos. Ahora bien, nunca se le dio respuesta a los alegatos de la defensa, según los cuales al ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández se le “confiscaron” sus derechos a la defensa y al debido proceso, siendo que de ser eso cierto, la única decisión posible hubiese sido la de anular lo actuado y reponer esta causa al estado en que el Fiscal General de la República realizara las investigaciones pertinentes, respetando los derechos del investigado.

Como consecuencia de la exigua argumentación jurídica del fallo que antecede, se mantienen vigentes las interrogantes planteadas precedentemente; razón por la cual, quien disiente espera que -al menos en coyunturas distintas- este Alto Tribunal de Justicia, asuma su rol dentro del juego del equilibrio entre los Poderes que conforman el Estado, y solucione aspectos puntuales que se relacionaban con el caso de autos como los siguientes:

a)                        ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la querella consagrada en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal?

b)                        ¿Cuál es el efecto de la declaratoria de que hay méritos para enjuiciar al querellado: autorizar al Fiscal General de la República para investigar la situación, devolverle los autos para que decida si intenta o no la acusación, continuar tramitando la causa hasta sentencia definitiva o remitir los autos al tribunal competente para tal efecto?

c)                         La solicitud del antejuicio de mérito ¿es una competencia exclusiva del Fiscal General de la República o los particulares pueden denunciar por ante este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena la comisión de algún delito por parte de altos funcionarios?

d)                        ¿A partir de qué momento se entiende que existe proceso penal? Es decir, si la declaratoria que se hizo en el fallo que antecede de que el antejuicio de mérito era un procedimiento penal especial, implica que se trata de dos procesos distintos (el antejuicio y el juicio propiamente dicho), o si se trata de un único procedimiento que comienza con la interposición de la querella y debe tramitarse hasta sentencia definitiva.

 

En otro orden de ideas, se observa que el examen del fallo sobre la venta de acciones se centró en comprobar que el ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández sí había vendido sus acciones el 20 de enero de 1999, y por lo tanto no era accionista en la empresa Impresores Micabú, C.A. en el momento de la contratación cuestionada.

A juicio del disidente, tanto la representación del Ministerio Público como la defensa de Luis Manuel Miquilena Hernández y consecuencialmente la Sala Plena Accidental desviaron el verdadero objeto del antejuicio en este punto. En efecto, la venta o no de las acciones que pertenecían al ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández en la aludida sociedad mercantil constituía apenas un indicio que debía valorarse en conexión con otros elementos a los fines de comprobar el supuesto tráfico de influencias. En todo caso, el objeto del examen no era esencialmente mercantil sino principalmente de Derecho público, por cuanto se trataba de la contratación de un órgano del Estado (Consejo Nacional Electoral) que cumple una función pública como lo es el proceso electoral que se llevó a cabo el 15 de diciembre de 1999 para consultar al pueblo acerca del proyecto de Constitución que a tal efecto había elaborado la Asamblea Nacional Constituyente. Uno de los exámenes que se exigía, por lo tanto, era el relativo al proceso de licitación que se efectuó para adjudicar los contratos de impresión del referido proyecto de Constitución. En tal sentido, a juicio del disidente debió efectuarse un examen de la normativa que regía tal negociación y relacionado con esto verificar la importancia del Registro Mercantil en tal contratación. Este aspecto fue obviado totalmente por el fallo que antecede, no obstante que el Magistrado que suscribe como disidente lo planteó en la primera discusión del proyecto de decisión. En un apartado posterior se hará referencia a este punto.

Merece un cometario el denominado “Punto Previo” de la página 48 en el cual se trata de evidenciar que el Fiscal General de la República indicó unos hechos sin haber explicado cuáles pruebas correspondían al sobregiro presupuestario y al tráfico de influencias en la negociación celebrada entre el Ministerio de Justicia y la sociedad mercantil Multinacional de Seguros, C.A. Sin embargo, observa el disidente que en las páginas 18 a 28 del escrito del Fiscal General de la República existe una relación de los argumentos de la representación fiscal cuyas últimas páginas contienen una enumeración de los documentos que sustentan sus alegatos, con indicación de la ubicación física de los anexos que él mismo presentara y que identificara con letras mayúsculas. En todo caso, es un deber del juzgador examinar la documentación que aporten los intervinientes en un proceso que se lleve en su jurisdicción, para arribar a las conclusiones que afirmarían o desvirtuarían los alegatos del promovente de las mismas. De allí que, habiendo esta Sala Plena Accidental procedido a examinar sin contratiempos los argumentos y la documentación aportada, resulta severa la calificación de falta que se le dio en el fallo a la pretendida inobservancia del Ministerio Público.

Resulta alarmante la “motivación” de la página 58 en la cual se señala lo siguiente:

“(…) Esta previsión presupuestaria y aquel monto de contratación, demuestran que sí había disponibilidad presupuestaria y no excedióse la correspondiente a dicho Ministerio. Tal consta en las alegaciones de la defensa del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, en la página 28 de su escrito.” (subrayado del disidente).

 

No puede el disidente sino estar en desacuerdo con el referido párrafo que asume como valedero -y hasta con valor probatorio- el escrito presentado por la defensa del ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández en fecha 2 de julio de 2000.

Por último, en cuanto al texto del fallo, resulta cuando menos sorprendente la forma tan poco convincente como el fallo se desprende de un elemento que a juicio de quien disiente resultaba fundamental en la apreciación del delito de tráfico de influencias, que tiene que ver con los vínculos de cualquier índole entre los ciudadanos Luis Manuel Miquilena Hernández y Tobías Carrero Nácar. Así, en relación con una de las pruebas aportadas por el Ministerio Público que pretendía evidenciar dichos vínculos, como lo era el contrato de publicidad suscrito entre las empresas Multinacional de Seguros, C.A. y Radio Cadena Mundial, el fallo señala en la página 67 lo siguiente:

“En relación con el contrato suscrito entre Radio Cadena Mundial y MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., se debe dejar constancia de que el ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ era un tercero respecto a ese contrato. A él sólo lo puede vincular con el contrato el objeto del mismo, que fue para darle publicidad al mencionado ciudadano. Pero no se ha demostrado que tal contrato se haya ejecutado ni que por su causa se haya hecho ningún pago. En el supuesto de que efectivamente se hubiera ejecutado, lo sería con posterioridad a la salida del ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ de la función ejercida”.

 

Reitero que el argumento resulta infeliz, pues la ejecución del contrato no fue un hecho controvertido; la defensa jamás desconoció dicho contrato; y habría que preguntarse cuáles motivos tendría la empresa Multinacional de Seguros, C.A. para celebrar un contrato de publicidad para promocionar políticamente a un ex-Ministro de Relaciones Interiores y Justicia que pocos meses antes le había contratado unas pólizas de seguros.

En vista de las consideraciones precedentemente expuestas en cuanto a la absoluta disconformidad con la forma como se redactó la ponencia que finalmente fue aprobada por la mayoría de la Sala Plena Accidental, el Magistrado disidente quiere dejar evidenciadas en este voto salvado las razones por las cuales considera que este Tribunal Supremo de Justicia debió declarar con lugar la solicitud de antejuicio de mérito, a los fines de que en un juicio de cognición completo con todas las etapas definidas, pero sobre todo con un  debate probatorio efectivo, se llegara a un correcto pronunciamiento acerca de los hechos controvertidos en este juicio, en el cual además se encuentran involucrados intereses patrimoniales de la República. De manera que la exposición de los hechos que se efectuará de seguidas ha debido ser lo que a juicio del suscrito se tomara en cuenta para decidir la mencionada solicitud, sin que ello -reitero- constituya un juicio de valor definitivo de quien suscribe sobre la culpabilidad o no del sujeto sometido a procedimiento.

 

2. De la opinión del disidente sobre el mérito de la decisión

2.1. Del tráfico de influencia

El denominado delito de tráfico de influencia se encuentra previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el cual establece:

“Artículo 72.- El funcionario público que en forma indebida, directamente o por interpuesta persona, con aprovechamiento de las funciones que ejerce o usando las influencias derivadas de las mismas, hubiere obtenido ventaja o beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con prisión de dos a cuatro años.

Igual pena se aplicará al funcionario público o a cualquier persona que, en beneficio propio o de otro, haga uso indebido de la influencia o ascendencia que pudiera tener sobre algún funcionario público para que éste ordene o ejecute algún acto propio de sus funciones, o para que lo omita, retarde o precipite o para que realice alguno que sea contrario al deber que ellas impongan. El funcionario que actúe bajo estas condiciones será castigado con igual pena, excepto si concurren las circunstancias previstas en el artículo 67 de esta Ley, caso en el cual se aplicará la sanción que en dicho artículo se indica.” (subrayado del disidente)

 

El bien jurídico protegido en el transcrito dispositivo es el funcionamiento regular, sin obstrucciones ilegítimas ni desviaciones éticas, de la actividad administrativa de los Poderes del Estado. Se busca tutelar la absoluta imparcialidad de la función pública en un Estado de Derecho y salvaguardar la transparencia de la misma. El delito bajo análisis podría incluso comprometer de alguna manera tanto la gestión económica del Estado, así como sus intereses patrimoniales.

El sujeto activo del delito de tráfico de influencias en la primera hipótesis señalada en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, sólo pueden ser aquellas personas que revisten la calidad de funcionario público en los términos señalados en el artículo 2 eiusdem.  En cambio, la segunda forma de comisión puede ser realizada por un funcionario público o por cualquier otra persona que no revista de tal cualidad.  En relación al sujeto pasivo de este delito, el mismo se encuentra representado por el Estado.

El verbo rector de la primera hipótesis lo constituye el haber obtenido el funcionario público ventaja o beneficio económico para sí o para terceros. dicha ganancia o satisfacción se ha de obtener por medio del aprovechamiento indebido de la propia gestión inmediata y directa del funcionario.  El núcleo de la segunda hipótesis, prevista en la última parte del artículo in comento lo constituye el uso indebido de la influencia o ascendencia sobre algún funcionario público para obtener alguna ganancia o satisfacción.

En el primer supuesto se trata de un delito material o de resultado que se perfecciona únicamente en el momento en que se obtiene la ventaja o el beneficio económico, mientras que en el segundo caso la acción material estará perfeccionada con el uso de la influencia, por tanto el delito será de mera actividad sin que sea necesario para su consumación que el funcionario hacia quien se dirige la influencia o ascendencia ordene, retarde, ejecute o precipite algún acto propio de sus funciones o contrario al deber que ellas les impone.

2.1.1. Alegatos de los sujetos intervinientes.

En el caso de autos, el Fiscal General de la República consideró que respecto al sujeto sometido a procedimiento existían elementos que podrían dar lugar a la presencia de este tipo delictivo en sus dos facetas. A tal efecto, expuso el representante del Ministerio Público que el delito de tráfico de influencia podría haberse configurado por dos casos, que como se verá posteriormente, se encuentran estrechamente vinculados, los cuales son:

a) El contrato celebrado entre el Ministerio de Justicia, luego Ministerio del Interior y de Justicia con la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, C.A. (primer supuesto de la norma), y

b) La negociación celebrada entre el Consejo Nacional Electoral y la Sociedad Mercantil Impresores Micabú, C.A., (segundo supuesto de la norma).

Cabe destacar, y es éste quizás el quid del asunto, que durante el tiempo que transcurrió entre las contrataciones anteriormente señaladas, la compañía Multinacional de Seguros, C.A., cuyo Presidente es el ciudadano Tobías Carrero Nácar, suscribió un contrato de publicidad con Radio Cadena Mundial para promocionar la candidatura de Luis Manuel Miquilena Hernández a la Asamblea Nacional Constituyente.

A los fines de presentar los alegatos vertidos en autos en relación con el tráfico de influencia, la exposición se dividirá en los dos supuestos alegados por el Fiscal General de la República.

 

a) Sobre el contrato celebrado entre el Ministerio de Justicia, luego Ministerio del Interior y de Justicia con la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, C.A.

 

El Fiscal General de la República expuso las siguientes consideraciones:

1.- El ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández siendo Ministro de Justicia (encargado) ordenó que se contratara la póliza del Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad y Accidentes Personales para los empleados adscritos al Instituto Universitario de Policía Científica, pero con una compañía diferente a la que venía prestando el servicio (Seguros Capitolio) y en su lugar se contrató con Multinacional de Seguros, C.A., cuyo Presidente es el ciudadano Tobías Carrero Nácar, quien a su vez era socio de la compañía RACANA, N.V., la cual era accionista junto al Ministro Luis Manuel Miquilena Hernández en Impresores Micabú C.A., lo que demuestra el interés en “favorecer a una compañía que pertenece a alguien con quien lo unen vínculos de amistad y camaradería, hecho por lo demás público y notorio”.

2.- Tobías Carrero Nácar también resultó benefactor de la campaña electoral de Luis Manuel Miquilena Hernández para optar a la Asamblea Nacional Constituyente, lo cual se evidenciaría del contrato de publicidad suscrito entre Radio Cadena Mundial y Multinacional de Seguros, C.A.

3.- Por lo tanto, estos hechos inducirían a la presencia del delito de tráfico de influencia previsto en el encabezamiento del artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, “pues, aprovechándose de sus funciones como encargado del Ministerio de Justicia, benefició a la empresa Multinacional de Seguros, C.A., cuyo Presidente es Tobías Carrero Nácar, (…) en la contratación de seguros con el Cuerpo Técnico de Policía Judicial e Instituto Universitario de Policía Científica”.

Por su parte, la defensa del sujeto sometido a procedimiento, representada por los abogados Pedro Rondón Haaz, Omar Mezza Ramírez y José Saúl López Pericana, presentaron el día 2 de junio de 2000, un escrito de oposición en el cual señalaron, por lo que respecta al tráfico de influencias presuntamente ocurrido en la contratación del Ministerio de Justicia con la empresa Multinacional de Seguros, C.A., lo siguiente:

1.- Respecto de la relación de sociedad que mantenían Luis Manuel Miquilena Hernández y Tobías Carrero Nácar, alegaron que la misma no existía, ya que el investigado había vendido sus acciones de  IMPRESORES MICABÚ, C.A., por lo que reiteraron lo que alegaron al respecto y que se reproduce en este voto salvado en un apartado posterior.

2.- Sobre la relación de beneficencia existente entre Luis Manuel Miquilena Hernández y Tobías Carrero Nácar, en razón de los aportes que Multinacional de Seguros, C.A. realizó para la campaña de Luis Manuel Miquilena Hernández a la Asamblea Nacional Constituyente, afirmaron que “la celebración del contrato de seguros tuvo lugar el 29 de marzo de 1999, cuando nuestro defendido fue Ministro, mientras que la supuesta contribución realizada por Tobías Carrero Nácar, habría ocurrido cuando nuestro patrocinado se encontraba en plena campaña electoral y ya no era Ministro, por lo que el aporte para dicha campaña, de haberse producido, no guarda relación alguna con una contratación que ocurrió con anterioridad al supuesto aporte y al mismo proceso electoral.”

 

b) Sobre la negociación celebrada entre el Consejo Nacional Electoral y la Sociedad Mercantil Impresores MICABÚ, C.A.:

 

Al respecto el Fiscal General de la República expuso:

1.- El 19 de noviembre de 1999, el ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández, entonces Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente, consignó en el Consejo Nacional Electoral el Proyecto de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aprobado por dicha Asamblea, a los fines de su impresión y divulgación en todo el territorio nacional.

2.- El 25 de noviembre de 1999 la Junta Directiva del Consejo Nacional Electoral aprobó el Informe presentado por el ciudadano Juvencio Pulgar (Segundo Vicepresidente de dicho órgano comicial) en donde se recomendaba seleccionar para la impresión de las referidas Constituciones a ocho empresas, entre las cuales se encontraba Impresores Micabú C.A., adjudicándosele la impresión de un millón (1.000.000) de ejemplares a un precio unitario de noventa bolívares (Bs. 90,oo).

3.- Impresores Micabú C.A. es una sociedad cuya primera denominación era “Miquilena-Muñoz Construcción y Proyectos, C.A.” (1988), dedicada principalmente a la construcción, cuyo Presidente era el ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández.

4.- El 31 de mayo de 1996 la empresa antes mencionada pasó a denominarse “Impresores Micabú, C.A”, dedicada a la gráfica y papelería, siendo su presidente Luis Manuel Miquilena Hernández.

5.- El 7 de enero de 1999 se efectuó una Asamblea de Accionistas que se presentó al Registro Mercantil el 22 de febrero de 1999 en la que se estableció la nueva composición accionaria y directiva de la empresa “en donde se participa que los socios son: una empresa off shore llamada RACANA N.V., cuyos propietarios son TOBÍAS CARRERO NÁCAR y la sociedad off shore MADURO & CURIEL`S TRUST COMPANY N.V. (250 acciones); Luis Manuel Miquilena Hernández (175 acciones); MANUEL QUIJADA (50 acciones); y CARLOS BUJANDA (25 acciones). En esa misma asamblea se hicieron las siguientes designaciones: Presidente: TOBÍAS CARRERO NÁCAR; y Directores Principales: MANUEL QUIJADA, CARLOS BUJANDA, BARTOLOMÉ RUGGIERO, JOSÉ RAFAEL QUIÑONES Y FRANKLIN ARRIECHE GUTIERREZ (…)”.

6.- Según el Fiscal General de la República la situación descrita “pone en evidencia una situación muy particular: cuando la empresa “IMPRESORES MICABÚ, C.A.” contrata con el Consejo Nacional Electoral la impresión de un millón (1.000.000) de ejemplares del texto de la Constitución aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente, el ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, quien era Presidente de ese organismo supraconstitucional, tenía participación accionaria mayoritaria en la referida empresa que, no obstante el alegato de haber sido vendida presuntamente por asiento en el libro de accionistas, es extraño que no haya sido notificada al Registro Mercantil (…)”.

7.- La conducta reflejada por el ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández está en contravención con lo previsto en el artículo 13 del Estatuto de Funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente, que reza:

“Artículo 13.- Incompatibilidades. Los Constituyentes serán de dedicación exclusiva a la Asamblea Nacional Constituyente. Durante el ejercicio de sus funciones los Constituyentes no podrán:

a) Celebrar por sí o por interpuestas personas, contratos de ninguna índole con la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, tanto central como descentralizada, ni con personas privadas que manejen fondos públicos.”

 

8.- Dado el carácter supraconstitucional de la Asamblea Nacional Constituyente, todos los órganos del Poder Público quedan subordinados a ésta, “con lo cual es evidente que la figura del Presidente adquiere mayor relevancia, en cuanto a su ascendencia sobre el Consejo Nacional Electoral, (…) y la influencia que sobre ese ente pudo ejercer la presentación de una empresa, para participar en el proceso de impresión del texto constitucional, en la cual aparecía como accionista LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente”.

9.- Después de la contratación, “Impresores Micabú, C.A.” subcontrató con otra empresa la impresión del proyecto de Constitución, tal como lo expresó en su declaración el ciudadano Tobías Carrero Nácar.

10.- De lo anterior se desprende -a juicio del Fiscal General de la República- que durante el lapso que se desempeñó como miembro de la Asamblea Nacional Constituyente el ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández habría incurrido en el delito de tráfico de influencia.

Por lo que respecta al tráfico de influencias derivado de la contratación de  IMPRESORES MICABÚ, C.A. con el Consejo Nacional Electoral, la defensa de Luis Manuel Miquilena Hernández centró su interés hacia el punto de la venta por parte de Luis Manuel Miquilena Hernández de las acciones que poseía en dicha empresa, rebatiendo los alegatos del Fiscal General de la República, en los siguientes términos:

“En resumen ciudadanos Magistrados, el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela:

A) Pretende desconocer la existencia de la venta de ciento setenta y cinco (175) acciones nominativas de  Impresores Micabú, C. A. que Luis Manuel Miquilena Hernández celebró con Racana, N. V., el 20 de enero de 1999, con fundamento en que dicha negociación no fue inscrita en el Registro Mercantil.

B) Por cuanto pretende desconocer dicha venta, afirmó que Luis Manuel Miquilena Hernández es propietario de ciento setenta y cinco (175) acciones en  Impresores Micabú, C. A. para concluir que, por tal motivo, nuestro defendido incurrió en el delito de Tráfico de Influencias.

C) Por cuanto pretende desconocer dicha venta, proclamó la inexistencia de la misma y afirmó que Luis Manuel Miquilena Hernández, al seguir siendo propietario de acciones en  Impresores Micabú, C. A., mintió y falseo cuando, al hacer la declaración jurada de patrimonio, no incluyó en dicha declaración las ciento setenta y cinco (175) acciones que el 20 de enero de 1999 vendió a Racana, N. V.”

 

 

En tal sentido, refutaron la interpretación del Fiscal General de la República respecto a que de conformidad con el artículo 217 del Código de Comercio, las ventas de acciones deben registrarse en el Registro Mercantil competente, señalando que la venta de acciones no es subsumible dentro de ninguno de los supuestos que contempla la norma, pues cuando el referido artículo se refiere a la necesidad de registrar la exclusión y admisión de socios en una compañía, debe entenderse que tal dispositivo se aplica al caso de aquellas compañías en las cuales los socios responden solidaria, ilimitada o subsidiariamente por las obligaciones del ente social, a saber, las compañías en nombre colectivo y las compañías en comandita simple o por acciones.

Así las cosas, estimaron que la norma especial aplicable en este caso, es el artículo 296 del Código de Comercio, que dispone “la propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración de los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario y sus apoderados”, norma especial que debe aplicarse al supuesto de las compañías anónimas.

Como consecuencia de la interpretación realizada, los apoderados judiciales de Luis Manuel Miquilena Hernández, señalaron hechos objetivos que -a su decir- se desprendían de la querella, que en definitiva comprobarían la falta de fundamento de la solicitud interpuesta por el Fiscal General de la República. Dichos elementos serían los siguientes:

“A) El Fiscal General de la República, si bien le imputó a nuestro patrocinado el Tráfico de Influencias, en ninguna parte de su escrito alegó los actos que, según dicho Fiscal, habrían sido ejecutados por Luis Manuel Miquilena Hernández para incurrir en la figura delictiva prenombrada. Quizás intentó hacerlo pero, en verdad, no lo hizo.

(…)

B) Con fundamento de lo anterior, podemos concluir que para el Fiscal General de la República no existe, al menos a favor de Luis Manuel Miquilena Hernández, la presunción de inocencia sino la de su culpabilidad basada en la Supraconstitucionalidad de la Asamblea Nacional Constituyente y en su carácter de Presidente de la misma, lo que resulta grotescamente inconstitucional.

C) Por último queremos observarle a este Tribunal Superior (sic) que, en la querella (folios 16, 17 y 18) se mencionaron y acompañaron ‘elementos probatorios’, según el dicho del Fiscal General de la República, sin que hubiera precisado el objeto de tales pruebas, esto es, sin que se hubieran alegado los hechos específicos que, con dichos medios probatorios, se pretendían demostrar. Concretamente nos referimos a las que se mencionaron en los ordinales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10 y 12 de dichos folios, las que por ello, resultan inapreciables ante la imposibilidad de controlarlas, con lo cual se viola a nuestro patrocinado, el derecho fundamental a la defensa contradictoria.”

 

 

 

2.1.2. Consideraciones del disidente en cuanto al delito de tráfico de influencias

De los términos explanados, observa quien disiente que los puntos centrales de la controversia suscitada en cuanto al eventual enjuiciamiento por el delito de tráfico de influencia son los siguientes:

1)                            Las implicaciones legales de la celebración del contrato celebrado entre la Consejo Nacional Electoral e Impresores Micabú C.A. Respecto a esta negociación se planteó el problema de la cualidad de socio en Impresores Micabú, C.A. del ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández.

2)                            La vinculación entre Luis Manuel Miquilena Hernández y Tobías Carrero Nácar.

Frente a los anteriores argumentos de una y otra parte, quien suscribe como disidente examinó por sí mismo los autos del extenso expediente de una pieza principal y 23 anexos, así como la normativa vigente, de cuyo estudio se pueden extraer los siguientes elementos:

1)      Implicaciones legales de la contratación celebrada entre el Consejo Nacional Electoral e Impresores MICABÚ, C.A.

 

Uno de los puntos controvertidos del fallo que -como se indicó- fue objeto de un tratamiento erróneo es el relativo a la cualidad de socio del ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández en la empresa Impresores Micabú, C.A.

Como se indicó precedentemente, la venta de las acciones por parte del referido accionista de Impresores Micabú, C.A. constituye un elemento que si bien incidiría sobre el delito de tráfico de influencias, sin embargo no constituye -como se evidenció del debate oral-, el elemento fundamental de comprobación o no del referido delito. En efecto, el haber dejado de ser socio de Impresores Micabú, C.A. no es un eximente de vinculación con dicha empresa y con sus socios, respecto de la cual el referido ciudadano había sido socio fundador, y sólo habría vendido sus acciones justo cuando comienzan sus funciones públicas durante el actual gobierno. En este sentido, cabe indicar que el hecho de que un funcionario público sea socio de una empresa mercantil no constituye un delito, de allí que el haber dejado de ser accionista no constituye una causal eximente de responsabilidad. En efecto, el referido delito de tráfico de influencias se ha podido cometer siendo o no socio de la empresa que contrata con el Estado; lo esencial como fuera señalado es verificar elementos de convicción sobre la vinculación de dicho funcionario con el sujeto que contrató con el Estado; y sobre todo evidenciar la influencia o ascendencia que sobre la realización de una actuación determinada se hubiese tenido.

Sin perjuicio de lo anterior, el disidente no comparte las conclusiones a las que se llegó en el fallo en relación con la venta de las acciones de Impresores Micabú, C.A. por parte del ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández, ya que en su criterio el referido hecho constituye un elemento controvertido cuya solución no ha podido darse en un antejuicio de mérito.

Tanto el Código de Comercio como la Ley de Licitaciones, contienen normas que informan la actividad contractual de los entes de Estado que están destinadas, entre otras cosas, a salvaguardar los principios de transparencia e imparcialidad que debe regir toda la actividad administrativa.

Consta en los folios Nos. 30 al 32 del Anexo Nº 1 de este expediente que la Consultoría Jurídica del Consejo Nacional Electoral dejó constancia (18 de noviembre de 1999), que había revisado el cumplimiento de todas las exigencias legales de las empresas seleccionadas para contratar con el referido ente comicial la impresión de los proyectos de Constitución, entre las cuales se encontraba la empresa Impresores Micabú, C.A. Pues bien, uno de esos requisitos es haber revisado el registro mercantil actualizado de la referida empresa.

Ahora bien, en los folios 75 al 115 del Anexo Nº 1 consta el registro mercantil actualizado de la sociedad mercantil Impresores Micabú, C.A. a la fecha 23 de febrero de 2000, cuya última modificación es de fecha 7 de enero de 1999 (folio 106 del Anexo Nº 1), en cuya composición accionarial se incluye al ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández con 175 acciones.

De manera que, si se revisó el registro mercantil actualizado, no hay dudas de que para el Consejo Nacional Electoral uno de los socios de la empresa Impresores Micabú, C.A. al momento de la celebración del contrato en cuestión (25 de noviembre de 1999) era el entonces Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente (hoy Presidente de la Comisión Legislativa Nacional), quien además es fundador de la referida empresa.

Los hechos anteriores son conjeturas que sin duda pudieron quedar esclarecidas si el fallo hubiese abierto la posibilidad de un juicio penal contra el referido ciudadano, para concluir acertadamente sobre su responsabilidad o no en estos casos.

Por otro lado, debe señalarse que el fallo también obvió por completo la prohibición legal de celebración del contrato, prevista en la Ley Orgánica de la Administración Central (Publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.807 de fecha 14 de octubre de 1999), en sus artículos 16 al 18, los cuales rezan:

“Artículo 16: Nadie que esté al servicio de la República podrá negociar o celebrar contrato alguno con ella, ni por sí ni por interpuesta persona ni en representación de otra, salvo las excepciones que establezcan las leyes. Esta prohibición alcanza a quienes hubieren estado al servicio de la República hasta un año antes de la fecha en que se pretenda negociar o celebrar el contrato. (…)

 

Artículo 17: Sin perjuicio de que se demuestre la interposición de personas en otros casos, se considerarán personas interpuestas el padre, la madre, los descendientes y el cónyuge, concubino o concubina de la persona con respecto a la cual obre la prohibición. Se considerarán igualmente personas interpuestas, las sociedades civiles, mercantiles o de hecho, y las comunidades, en las cuales quien esté al servicio de la República haya tenido hasta un año antes de la negociación o celebración del contrato, o haya adquirido dentro del año siguiente a las mismas, el treinta por ciento (30%), por lo menos, de los intereses, acciones o cuotas de participación, según el caso, salvo que las hubiere por herencia.

 

Artículo 18: Los contratos en contravención de lo dispuesto en los artículos anteriores serán nulos, de nulidad absoluta, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurran los infractores y las indemnizaciones a que pudiere haber lugar conforme a la ley.” (Subrayado del disidente)

 

En el caso que se examina, se observa que para el 25 de noviembre de 1999, fecha de la contratación entre el Consejo Nacional Electoral e Impresores Micabú, C.A., el ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández poseía ciento setenta y cinco (175) acciones que constituyen el treinta y cinco por ciento (35%) del total de las acciones que comprende el capital social de dicha empresa. Pero si se toma en cuenta la afirmación del fallo del cual disiento según el cual en fecha 20 de enero de 1999, el referido ciudadano había vendido dicha porción, esto quiere decir que la citada venta se efectuó trescientos nueve (309) días antes de efectuarse la referida contratación (tal como lo reconoce la mayoría sentenciadora en la página 36 del fallo). Ahora bien, de conformidad con lo previsto en los artículos 16 y 17 antes citados del Decreto con Rango y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Central, la empresa Impresores Micabú, C.A. estaba impedida de celebrar dicha negociación, toda vez que no había transcurrido el lapso de un año previsto en el referido artículo 17.

Por lo tanto, al haberse celebrado el tantas veces indicado contrato sin observar el contenido del dispositivo señalado, la empresa Impresores Micabú, C.A. se convierte y es conforme a dicha norma una persona interpuesta respecto del ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández, entonces Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente, conducta que podría estar incursa en delitos sancionados por la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

Por las anteriores omisiones del fallo hice saber a la mayoría del Pleno de este Supremo Tribunal mi desacuerdo con el proyecto presentado a la discusión, ya que en mi criterio decir que no hay mérito y sobreseer la causa es negarse a los hechos fácticos y jurídicos que informan el caso.

 

2)      Pruebas vertidas en autos respecto a la vinculación de Luis Manuel Miquilena Hernández y Tobías Carrero Nácar

 

Por lo que respecta a la vinculación del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández, con el ciudadano Tobías Carrero Nácar, quien es Presidente de la empresa de seguros Multinacional de Seguros, C.A., socio de Racana, N.V. y Presidente de Impresores Micabú, C.A., cuyo actual socio mayoritario es justamente Racana, N.V., estima necesario, quien suscribe como disiente este voto particular, realizar ciertas consideraciones acerca de la cadena circular de vinculación de los aludidos ciudadanos, dentro de la cual se encuentran presentes otros importantes funcionarios de la estructura organizativa de poder a nivel Nacional, como lo son el abogado Manuel Quijada, ex-Constituyentista y actual Presidente de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial y el Magistrado Franklin Arrieche Gutiérrez, Presidente de la Sala de Casación Civil y Primer Vicepresidente de este Tribunal Supremo de Justicia.

De la revisión de las actas del expediente se desprenden los siguientes hechos:

1.- El día 02 de febrero de 1999 fue nombrado como Ministro de Relaciones Interiores y de Justicia el ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández, según consta en la Gaceta Oficial Nº 36.634 de esa misma fecha, tal como se evidencia del folio cincuenta y tres (53) del Anexo 23.

2.- Tal como se desprende de la Gaceta Oficial Nº 36.710 de fecha 27 de mayo de 1999, cursante en los folios 70 al 77 del Anexo 23, el ciudadano Ignacio Arcaya Smith fue nombrado Ministro de Relaciones Interiores, por lo que el ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández habría estado en dicho cargo hasta el día anterior a dicho nombramiento, esto es, el 26 de mayo de 1999.

Posteriormente, es un hecho notorio que el referido ciudadano se postuló a la Asamblea Nacional Constituyente.

3.- Ahora bien, durante su permanencia como máximo jerarca del referido Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia, y en ejercicio de dicho cargo Luis Manuel Miquilena Hernández habría aprobado la contratación mediante adjudicación directa de la póliza de seguros a favor de la empresa Multinacional de Seguros, C.A., en los ramos de Automóvil Casco, Responsabilidad Civil, Fidelidad del Ministerio de Justicia y Aviación del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM), Colectivo de Vida, Accidentes Personales y de Previsión Social para los funcionarios del Ministerio de Justicia e Instituto Universitario de Policía Científica (todo consta de los folios 485 al 491 del Anexo Nº 23 de este expediente, y de acuerdo con punto de cuenta de fecha 22 de marzo de 1999,  folios 489 al 491 del Anexo Nº 23).

4.- También se observa que fue justamente la compañía que preside Tobías Carrero Nácar (Multinacional de Seguros, C.A.), una de las que habría financiado la Campaña Publicitaria del ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández como candidato nacional a la Asamblea Nacional Constituyente. Este importantísimo hecho se desprende del contrato suscrito entre Radio Cadena Mundial y Multinacional de Seguros, C.A., en fecha 23 de junio de 1999 -esto es, alrededor de un mes después que Luis Manuel Miquilena Hernández había dejado el cargo de jerarca en el Ministerio que contrató las pólizas con Multinacional de Seguros, C.A.-, contrato este que consta en los folios doscientos cincuenta y cuatro (254) al doscientos cincuenta y siete (257) del Anexo Nº 1, y cuyo objeto era la transmisión de cuñas publicitarias para el producto denominado Candidato a la Asamblea Constituyente-Luis Miquilena. El texto del referido contrato es el siguiente:

 

“ (…)

Nº 4125

CONTRATO DE PUBLICIDAD

 

Entre radio cadena mundial empresa operadora de la emisora de radio ver anexo de este domicilio, representada en este acto por gloria araujo y reinaldo valdez titular de la cédula de identidad no 2.982.914 / 6.882.718 quien en lo sucesivo y para todos los efectos de este contrato se le denominará la empresa por una parte y por la otra multinac. De seguros de este domicilio, representada por bartolome ruggiero titular de la cédula de identidad no. 4.773.486 actuando en su carácter de vice-presidente quien en lo sucesivo y para todos los efectos de este contrato se denominará el contratante, se ha convenido en celebrar el siguiente contrato de publicidad para la transmisión de pauta publicitaria:

 

 

 

PRIMERA:  OBJETO DEL CONTRATO

EL CONTRATANTE manifiesta su deseo de contratar espacios radicales en la emisora operada por la EMPRESA, para la transmisión de cuñas comerciales y/o textos de la firma por él representada.

LA EMPRESA accede a la contratación mencionada previo el cumplimiento de las normas legales, que el CONTRATANTE declara conocer, establecidas en la LEY DE RADIODIFUSION vigente en Venezuela, así como las disposiciones complementarias dictadas o que pudiera dictar el Gobierno Nacional por intermedio del MINISTERIO DE TRANSPORTE Y COMUNICACIONES.  Toda cuña Comercial y/o texto a ser transmitido requerirá de la aprobación previa por parte de la EMPRESA.

 

SEGUNDA: TIEMPO CONTRATADO

EL CONTRATANTE desea que se le trasmitan comerciales y/o cuñas publicitarias y/o textos de acuerdo a la siguiente discriminación:

1.      PRODUCTO DENOMINADO: CANDIDATO A LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE  LUIS MIQUELENA.                                                  

2.      CANTIDAD DE CUÑAS POR DIA: 6

3.      DURACION DE LA CUÑA  20”  segundos.

4.         X   Normal           Selecto          Interdiarias             Sueltas          Especial

5.      DÍAS DE TRANSMISIÓN:

 

Asimismo que la duración de la transmisión de esta pauta publicitaria se inicie el día 25-06-99 y finalice el día  24-07-99.

 

(…omissis…)

 

SEXTA: PRECIO CONTRATO

El monto neto mensual de este contrato asciende a la suma de: Bs. 4.930.200,oo (SIN I.V.A.). (VER ANEXO).

 

(…omissis…)

OBSERVACIONES:

BONIFICACION SABADO Y DOMINGO

 

Lugar y Fecha

   CARACAS, 23-06-99.

Dirección y Teléfono:

AV. FCO. DE MIRANDA, EDF. MULTINACIONAL DE SEGUROS.  PISO 4.

   LOS RUICES.  CARACAS.

 

(Fdo. Ilegible)                                                 (Fdo. Ilegible)

 

La Empresa                                                     El Contratante”

(Destacados del disidente).

5.- Posteriormente, siendo Luis Manuel Miquilena Hernández Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente, en fecha 25 de noviembre de 1999, el Consejo Nacional Electoral contrató con la empresa Impresores Micabú, C.A., la impresión de un millón (1.000.000) de ejemplares del proyecto de Constitución que se aprobaría mediante el referéndum que se celebró el 15 de diciembre de 1999, a un precio unitario de noventa bolívares (Bs. 90,00), (folios 25 y 54 del Anexo Nº 1).

Sobre este particular importa destacar un breve recuento de la historia accionaria de la empresa Impresores Micabú, C.A., tal como se colige de los autos.

En tal sentido, consta en el expediente (folios setenta y seis (76) y siguientes del Anexo Nº 1) una Copia Certificada del Registro Mercantil de  IMPRESORES MICABÚ, C.A.; de la cual se desprenden los siguientes hechos:

a) Consta al folio 79 del Anexo Nº 1, que la empresa  IMPRESORES MICABÚ, C.A., se registró por primera vez en fecha 10 de mayo de 1988 bajo la denominación de “MIQUILENA MUÑOZ, CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS, C.A.” cuyos accionistas eran Luis Manuel Miquilena Hernández y Alí Muñoz.

b) Según consta al folio noventa y dos (92) del Anexo Nº 1, en fecha 20 de abril de 1994, se agregó al expediente del Registro Mercantil de la compañía “MIQUILENA MUÑOZ, CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS, C.A.”, una copia del Acta Nº 3 de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 20 de enero de 1990, en la cual se señalaba lo siguiente:

“La Asamblea se celebra para conocer de la proposición que hace el accionista Alí Muñoz de vender la totalidad de las Acciones de que es titular y por su mismo precio total de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,00). Esta proposición fue aceptada por el accionista LUIS MIQUILENA HERNÁNDEZ, quien en este acto paga en dinero efectivo al señor Alí Muñoz la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,00), que el señor Alí Muñoz declara recibir a entera satisfacción.”

 

 

c) Mediante escrito del ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández presentado en fecha 28 de mayo de 1996 por ante el Registrador Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, se inscribió el nuevo documento constitutivo de “MIQUILENA MUÑOZ, CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS, C.A.”, cuya nueva denominación sería  “IMPRESORES MICABÚ, C.A.”, y cuya composición accionaria incluye al ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández.

De la Inspección Judicial que se realizó en fecha 23 de febrero de 2000 sobre los Libros de la Empresa  IMPRESORES MICABÚ, C.A., la cual consta en el expediente a los folios 126 y siguientes del Anexo Nº 1, se desprenden los siguientes hechos:

a) Se evidencia que el ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández en la empresa  IMPRESORES MICABÚ, C.A. era más que un simple accionista, pues en un principio poseía la totalidad de las acciones de dicha sociedad mercantil. En efecto, en la referida Inspección Judicial (folios 127 y 128 del Anexo Nº 1) se dejó constancia expresa de lo siguiente:

“A continuación se procede a Inspeccionar el LIBRO DE ACCIONISTAS de la Empresa  IMPRESORES MICABU, C. A. constante de cincuenta y un folios útiles, presentado al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 12 de diciembre de 1996 (folio 1). Al folio 2 se observa que aparece como accionista el ciudadano LUIS MIQUILENA HERNÁNDEZ, dirección calle 1 de la Industria P.B.L-B Urbanización Palo Verde, Caracas, en fecha 31-05-95, donde aparece con 500 acciones con un valor por acción de Bs. 1000 (Capital suscrito y pagado Bs. 500.000) y los siguientes traspasos: 07/07/97, a RACANA, N. V., 250 acciones por un valor total de Bs. 250.000; en la misma fecha al ciudadano MANUEL QUIJADA, 50 acciones por un valor total de Bs. 50.000; en la misma fecha al ciudadano CARLOS BUJANDA, 25 acciones con un valor total de Bs. 25.000, el 20/01/99 a RACANA, N. V., 175 acciones por un valor total de Bs. 175.000; aparecen firmas debajo de cada traspaso, de un cedente y un cesionario y una nota que dice que el cedente deja de ser accionista. Al folio 3 aparece como accionista RACANA, N. V., el 07/07/97 con 250 acciones valor por acción Bs. 1000, capital suscrito y pagado Bs. 250.000 (dice ver folio 2), 20/01/99, 175 acciones con el mismo valor por acción, capital suscrito y pagado Bs. 175.000 (dice ver folio 2), el 19/03/99, 50 acciones con el mismo valor por acción, capital suscrito y pagado Bs. 50.000 (dice ver folio 4). Al folio 4 aparece como accionista el ciudadano MANUEL QUIJADA, en fecha 07/07/97, con cincuenta acciones con el mismo valor por acción, capital suscrito y pagado Bs. 50.000 (dice ver folio 2) y aparece el siguiente traspaso, 19/03/99, RACANA, N. V., aparecen unas firmas como cedente y cesionario (hay un nota que dice el cedente deja de ser accionista). Al folio 5 aparece como accionista el ciudadano CARLOS BUJANDA, en fecha 07/07/97 con 25 acciones con un valor de Bs. 1000 por acción y un capital suscrito y pagado de Bs. 25.000. Se deja constancia que el resto de los folios no tienen ninguna escritura. Se deja constancia de que se anexan para que formen parte de la presente acta, Copia de los 5 primeros folios del LIBRO DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA  IMPRESORES MICABU, C.A. y 19 folios útiles contentivos de 14 ACTAS DE ASAMBLEAS de la Empresa  IMPRESORES MICABU, C.A. (…)”

 

 

El resultado de la anterior inspección, se observa con más claridad en el siguiente cuadro:

Accionistas

Inicio

Acciones cedidas

Acciones recibidas en cesión

Fecha

Acciones

Cesionario

Fecha

Acciones

Cedente

Luis Miquilena500

07/07/97

250

RACANA, N. V.

07/07/97

50

Manuel Quijada

07/07/97

25

Carlos Bujanda

20/01/99

175

RACANA, N. V.
RACANA, N. V.007/07/97

250

Luis Miquilena
20/01/99

175

Luis Miquilena
19/03/99

50

Manuel Quijada
Carlos Bujanda007/97/97

25

Luis Miquilena
Manuel Quijada019/03/99

50

RACANA, N. V.07/07/97

50

Luis Miquilena

 

De lo anterior se evidencia que la empresa  IMPRESORES MICABÚ, C.A. después de ser en su totalidad propiedad de Luis Manuel Miquilena Hernández, su composición accionaria según lo Libros de la Empresa quedó distribuida de la forma siguiente:

–         Luis Miquilena Hernández ®                    Ninguna acción

–         RACANA, N. V.            ®                    475 acciones

–         Manuel Quijada               ®                    Ninguna acción

–         Carlos Bujanda                ®                    25 acciones

 

b) También se evidencia de las actas contentivas de las reuniones de la Junta Administradora de los días 13 de enero, 11 de febrero, 25 de marzo, 24 de abril, 29 de mayo, 22 de junio, 29 de julio, 26 de agosto, 30 de septiembre, 27 de octubre, 29 de noviembre y 23 de diciembre de 1999, que Tobías Carrero Nácar y Franklin Arrieche Gutiérrez, tenían el cargo de Presidente y Director Principal respectivamente.

c) Que el ciudadano Franklin Arrieche Gutiérrez ostentó el cargo de Director Principal de  IMPRESORES MICABÚ, C.A., hasta el 23 de diciembre de 1999, fecha en la que manifestó a la Junta Administradora que había sido nombrado Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia.

6.- A lo anterior hay que añadir que en la declaración del ciudadano  Tobías Carrero Nácar que consta en el expediente al folio 214 del Anexo Nº 1, el prenombrado ciudadano admitió de forma expresa que  IMPRESORES MICABÚ, C.A. sub-contrató la impresión de los Proyectos de Constitución a que se había comprometido con el Consejo Nacional Electoral. En efecto, en el punto 3) de su declaración, afirmó lo siguiente:

“3) En relación al punto señalado en la prensa nacional de que MICABU, C.A., sub-contrató la impresión de ejemplares del Proyecto de Constitución, dejamos constancia de que esa es una operación totalmente ajustada a derecho y al libre comercio.”

 

7.- Respecto de la vinculación de Manuel Quijada con este caso, consta al folio 251 del Anexo Nº 1, la siguiente declaración rendida por ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público:

“Cuando se fundó la empresa Micabú, hace unos cuantos años, mucho antes de las elecciones, yo participé en el trabajo para formar una imprenta para publicar libros y más adelante un periódico, a mi se me dio en compensación un diez por ciento (10 %), es decir unos cincuenta mil bolívares, que representaban unas cincuenta (50) acciones, después del acto de la constitución, firmamos los Libros de Accionistas, yo no tuve absolutamente más nada que ver con eso, yo no asistí jamás a una reunión hasta que me lo recordaron cuando salí electo a la Asamblea Nacional Constituyente, en vista de eso vendí acciones a esa empresa RACANA, N. V., nunca recibí ni comunicaciones, ni informes, ni documentos, ni nada, no supe de ninguna negociación, ni tenía porque saberlo, hasta que lo vi en la prensa y no me imaginé nunca que me iban a mencionar, todavía no lo entiendo, como se hicieron todas las investigaciones y las pruebas grafotécnicas, menos me explico porque aparezco en esto.”

 

8.- Consta en la Inspección Judicial que se practicó en la sede administrativa de las empresa  IMPRESORES MICABÚ, C.A., al folio 122 del Anexo Nº 1, que los Libros de Accionistas de dicha compañía se encontraban en la sede de MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., empresa de la cual es Presidente el ciudadano Tobías Carrero Nácar. En la referida inspección judicial se dejó expresa constancia de lo siguiente:

 

“Se deja constancia por información del mencionado ciudadano [Erasmo García Colmenares, Jefe del Taller] que los Libros de la Empresa no se encuentran en este local; siendo informada la Juez por vía telefónica oír un ciudadano que dijo ser: BARTOLOMÉ RUGGIERO, que los Libros de la Empresa se encuentran en la Avenida Francisco de Miranda con Principal de Lourdes, Edificio Multinacional de Seguros, PH:”

 

9.- En cuanto a la vinculación de estas empresas, en el folio 123 del Anexo Nº 1, se dejó constancia en dicha inspección “que dentro del Material Impreso hay Carpetas con el Membrete y logo de la Empresa Multinacional de Seguros”.

10.-  De la Inspección Judicial que se realizó sobre los Libros de la Empresa  IMPRESORES MICABÚ, C.A., la cual consta en el expediente a los folios 126 y siguientes del Anexo Nº 1, se constató el hecho de que los libros de la empresa IMPRESORES MICABÚ, C.A. se encontraban en la sede la empresa Multinacional de Seguros, C.A. Este hecho que pudiese parecer intrascendente, constituye sin duda un argumento más que evidenciaría la estrecha vinculación existente entre los ciudadanos Luis Manuel Miquilena Hernández y Tobías Carrero Nácar.

11.- A los folios 157 y siguientes del Anexo Nº 1, consta un escrito en que los abogados Mayra Vernet Antonetti, José Saúl López Pericana y Naucelin Roa Rodríguez, actuando como apoderados judiciales de TOBÍAS CARRERO NÁCAR, MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A. e IMPRESORES MICABÚ, C.A., ocurrieron por ante la Fiscalía General de la República, a los efectos de solicitar se les indicara el día y la hora en que serían informados de los hechos que fueron imputados a sus representados por el ciudadano Jesús Urdaneta Hernández.

Sobre la vinculación existente entre el ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández, sus socios y directivos en las empresas Impresores Micabú, C.A. y Multinacional de Seguros, C.A., el ejercicio de altos cargos públicos y la obtención de contratos con el Estado, me permito presentar el siguiente cuadro:

Sujeto

Impresores Micabú C.A.

Multinacional de Seguros, C.A.

Racana N.V.

Altos Cargos de Gobierno

Luis Manuel Miquilena HernándezSocio Funda-dor desde 1988 hasta 1999.Su campaña a la Asamblea Nacio-nal Constituyente fue financiada por esta empresa.Le cedió sus acciones de Impresores  Micabú C.A a esta empresa.Ministro de Relaciones Interiores y Justicia.Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente.Presidente de la Comisión Legislativa Nacional.
Tobías Carrero NácarPresidente, y socio de la em-presa Racana, N. V. que es la actual accionis-ta mayoritaria de  Impresores Micabú, C. A.PresidenteSocio FundadorNo ha tenido ningún cargo de gobierno, sin embargo ha obtenido importantes contratos para empresas que preside, a saber, Multinacional de Seguros, C. A. e Impresores Micabú, C.A.
Franklin ArriecheDirectorPrincipalDirectorPrincipalPresidente de la Sala de Casación Civil y Primer Vicepresidente de este Tribunal Supremo de Justicia
Manuel QuijadaSocio desde1997 hasta1999Le cedió sus acciones de Impresores  Micabú C.A a esta empresaFue Presidente de la Comisión de Emergencia Judicial, posteriormente Constituyentista y actualmente es Presidente de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial.

 

Como consecuencia de todo lo anterior, estima quien suscribe esta opinión particular que, a los efectos del presente análisis, debe tomarse en cuenta en todo momento, la cadena cronológica de etapas dentro de la cual se sucedieron los contratos en cuestión. Siendo Luis Manuel Miquilena Hernández Ministro de Justicia, le habría otorgado a la compañía Multinacional de Seguros, C.A., cuyo Presidente es Tobías Carrero Nácar, una serie de contratos de seguros por adjudicación directa; coincidencialmente, cuando Luis Manuel Miquilena Hernández se retira del cargo de Ministro para postularse como candidato a la Asamblea Nacional Constituyente, esta misma compañía financia su campaña electoral, y por último, siendo Luis Manuel Miquilena Hernández el Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente, el Consejo Nacional Electoral contrató con Impresores Micabú, C.A. la impresión de un millón de ejemplares del proyecto de Constitución que fue aprobada mediante referéndum popular. No debe soslayarse en este examen el hecho de que el Presidente de la empresa  IMPRESORES MICABÚ, C.A. es Tobías Carrero Nácar, y que el socio mayoritario de dicha empresa, es RACANA, N. V., de la cual uno de los socios es, también coincidencialmente, el tantas veces aludido Tobías Carrero Nácar.

Los hechos anteriormente descritos, no fueron considerados acertadamente en la elaboración de la sentencia de la cual estoy en desacuerdo, y ello es grave, pues con base en lo anterior el ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández podría estar incurso en repetidas oportunidades, en los dos supuestos de hecho previstos en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, lo que sin lugar a dudas ameritaba un juicio para determinar si realmente el referido sujeto estaba incurso en un hecho delictivo en perjuicio del Estado venezolano.

 

2.2. Del sobregiro presupuestario.

En cuanto al delito de sobregiro presupuestario, también llamado “malversación específica”, se observa que tal figura delictiva se encuentra prevista en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en los términos siguientes:

“Artículo 61.- El funcionario público que, excediéndose en las disposiciones presupuestarias y sin observancia de las previsiones legales sobre crédito público, efectúe gastos o contraiga deudas o compromisos de cualquier naturaleza que hagan procedente reclamaciones contra la República o contra alguna de las entidades o instituciones indicadas en el artículo 4° de esta Ley, será penado con prisión de uno a tres años, excepto en aquellos casos en los cuales el funcionario, a los fines de evitar la paralización de un servicio, obtuviere la autorización del gasto por parte del Presidente de la República en Consejo de Ministros, debiendo notificarse esta autorización a las Comisiones Permanentes de Finanzas del Congreso de la República o, en su defecto, a la Comisión Delegada.”

 

Por su parte el artículo 4 al cual alude el artículo precedentemente transcrito señala:

“Artículo 4.- Se considera patrimonio público aquel que corresponde por cualquier título a:

1)      La República.

2)      Los Estados y Municipios.

3)      Los Institutos Autónomos, los establecimientos públicos y demás personas jurídicas de derecho público en las cuales los organismos antes mencionados tengan participación.

4)      Las sociedades en las cuales la República y demás personas a que se refieran los numerales anteriores tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento del capital social. Quedarán comprendidas, además, las sociedades de propiedad totalmente estatal cuya función, a través de la posesión de acciones de otras sociedades, sea coordinar la gestión empresarial pública de un sector de la economía nacional.

5)      Las sociedades en las cuales las personas a que se refiere el ordinal anterior tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento.

6)      Las fundaciones constituidas y dirigidas por algunas de las personas referidas en el presente artículo, o aquellas de cuya gestión pudieran derivarse compromisos financieros para esas personas.”

 

El referido delito se fundamentaba en la Constitución de 1961, en el artículo 227, según el cual “No se hará del Tesoro Nacional, gasto alguno que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto. Sólo podrá decretarse créditos adicionales al presupuesto, para gastos necesarios no previstos o cuyas partidas resulten insuficientes y siempre que el tesoro cuente con recursos para atender a la respectiva erogación. A este efecto se requerirá previamente el voto favorable del Consejo de Ministros y la autorización de las Cámaras en sesión conjunta o, en su defecto, de la Comisión Delegada.”

Esta norma también se mantiene en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 314, que dispone:

“Artículo 314. No se hará ningún tipo de gasto que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto. Sólo podrán decretarse créditos adicionales al presupuesto para gastos necesarios no previstos o cuyas partidas resulten, insuficientes, siempre que el Tesoro Nacional cuente con recursos para atender la respectiva erogación; a este efecto, se requerirá previamente el voto favorable del Consejo de Ministros y la autorización de la Asamblea Nacional o, en su defecto, de la Comisión Delegada.” (Subrayado del disidente).

En tal sentido, de conformidad con la norma constitucional citada, el bien jurídico tutelado es la administración pública no solamente en la regularidad de su funcionamiento sino también en la integridad de sus intereses patrimoniales. la violación de la norma anterior, por parte de un funcionario público trae como consecuencia la aplicación de la sanción de pena corporal. asimismo comporta una responsabilidad de índole administrativa, tal como se desprende del artículo 35 de la ley orgánica de salvaguarda del patrimonio público.

La característica más resaltante del delito de sobregiro presupuestario, se encuentra en que la descripción del mismo carece de elementos fácticos o circunstancias de hecho constitutivos de su estructura material, ya que tal delito queda integrado en su totalidad por elementos normativos, los cuales rompen la estructura cerrada de la previsión legal, convirtiéndola en una puerta abierta que dependerá de la valoración judicial.

En cuanto al sujeto activo del delito, el mismo siempre lo constituye un funcionario público. A su vez el sujeto pasivo lo constituye el Estado en su condición de administrador y controlador de sus intereses fiscales y financieros.

En relación a la acción material constitutiva del delito, la misma presenta dos alternativas expresadas en dos núcleos diferentes. En tal sentido, el funcionario público puede “efectuar” gastos, desembolsos o erogaciones de fondos o de sumas de dinero o bien “contraer” deudas o compromisos a cargo del Estado.

A los efectos de analizar cuando la actuación del funcionario se enmarca dentro del delito de sobregiro presupuestario o malversación específica, es necesario determinar los siguientes elementos normativos:        a) Que la actuación del funcionario público constituya un exceso de gastos respecto las disponibilidades presupuestarias. A los efectos de tal comprobación, el juez debe valerse de informes técnicos y de experticias contables; b) El funcionario público que realiza el gasto o contrae las deudas o compromisos, debe haber infringido el ordenamiento jurídico vigente en materia de crédito público; y c) Las obligaciones contraídas a cargo del Estado, deben generar potenciales reclamaciones contra la República o contra alguna de las Entidades o Instituciones indicadas en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, antes citado.

2.2.1. Alegatos de los sujetos intervinientes.

En el caso de autos, el Fiscal General de la República señaló lo siguiente:

-Mediante oficio Nº 9700-2000-065 de fecha 04 de febrero de 2000, el Director General del Instituto Universitario de Policía Científica le remitió al Director del Cuerpo Técnico de Policía Judicial un informe del cual se desprende que en el período comprendido entre el 01 de mayo de 1999 y el 31 de diciembre de 1999 el monto de disponibilidad presupuestaria para el seguro de los empleados del aludido Instituto Universitario era de diez millones seiscientos treinta y cuatro mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 10.634.784,82), habiéndose cancelado una prima de treinta y cuatro millones doscientos sesenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y nueve con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 34.263.459,45).

-En relación con el referido contrato, ni en los Créditos Adicionales ni en la Insubsistencia se incorporaron a la subpartida específica 401.07-08-00, recursos para cumplir con las obligaciones contraídas con la empresa Multinacional del Seguros C.A. durante el período 01MAY99 al 31DIC99 y 01ENE2000 al 31DIC2000.

-De las declaraciones del Director de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Interiores para la época Luis Castillo Castro y de Tobías Carrero Nácar, así como de otras documentaciones, el Fiscal General de la República concluyó que “el Ministerio de Justicia, tanto por vía del Instituto Universitario de Policía Científica como del Cuerpo Técnico de Policía Judicial adquirió obligaciones que sobrepasaban la disponibilidad presupuestaria; y para el primer trimestre del año 1999 y parte del segundo semestre el Ministro de Justicia encargado era el ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández, responsable de la suscripción de ese contrato”.

-Por tal razón, el aludido ciudadano habría incurrido en el delito de malversación específica o sobregiro presupuestario.

-Por otro lado, también el representante del Ministerio Público indicó que la contratación con Multinacional del Seguros, C.A. se hizo en condiciones desfavorables para el Estado y para los asegurados. En tal sentido indicó que “se produjo un compromiso mayor al destinado en el presupuesto reconducido para estos rubros, toda vez que al mantenerse inalterables las coberturas básicas y de exceso, y no así el porcentaje de siniestralidad, por cuanto en la nueva contratación es más baja y si ocurre que los siniestros reportados por los asegurados superan este porcentaje, el ajuste que se realiza implica aumentar el monto de la Prima a pagar”.

-Asimismo -adujo- la contratación fue directa y no se utilizó la figura del intermediario como lo son las Sociedades de Corretajes de Seguros, que en la práctica resultan más beneficiosas en virtud del trato directo para los asegurados y la Compañía Aseguradora, además de la celeridad con que ellos atienden los siniestros reportados.

-Todo lo anterior pudiera dar lugar a reclamaciones contra la República, habiéndose contratado con sobregiro presupuestario.

Por su parte, la defensa del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional por lo que respecta a la malversación específica o sobregiro presupuestario, afirmaron que es completamente falso que Luis Manuel Miquilena Hernández haya contratado con Multinacional de Seguros, C.A. por montos superiores a los previstos en el presupuesto anual; lo cual expresaron en los siguientes términos:

“(…) cabe destacar que toda la negociación de seguros celebrada por el Ministerio de Justicia para el Cuerpo de Policía Técnica Judicial con Multinacional de Seguros, C. A., ascendió a Un Mil Ochocientos Ochenta y Siete Millones Ciento Ochenta Mil Doscientos Cincuenta y Siete Bolívares (Bs. 1.887.180.257,oo) y, es el caso que, de acuerdo con la Ley de presupuesto Reconducido para 1999, en su Separata, en lo que tiene que ver con el Ministerio de Justicia, en la partida 4.01, genérica 07, específica 08 y sub-específica 00, concerniente al aporte patronal (entiéndase del Ministerio de Justicia) al seguro de vida, accidentes personales, hospitalización, cirugía y maternidad (H.C.M.) y costos funerarios para empleados del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, existió una disposición presupuestaria de Dos Mil Quinientos Millones De Bolívares (Bs. 2.500.000,oo). De modo que, evidentemente, en cuanto a la contratación de las pólizas de seguros antes explicadas no pudo haber sobregiro presupuestario por cuanto sí había previsión presupuestaria y, además, el monto de las primas a pagar nunca excedió a dicha previsión ya que el mismo resultó ser Seiscientos Doce Millones Ochocientos Diecinueve Mil Setecientos Cuarenta y Tres Bolívares (Bs. 612.819.743,oo) menos, o inferior, a lo presupuestariamente (sic) previsto.

En lo que tiene que ver con las pólizas de seguros relativas al personal del Instituto Universitario de Policía Científica en particular, en la misma Ley de Presupuesto precitada, en lo relativo al Ministerio de Justicia, en la partida 4.01 (correspondiente a gastos de personal), actividad 03 (Instituto de Policía Científica), sub-partida 4.01-07 (genérica), 08 (específica), 00 (sub-específica), se hizo una provisión presupuestaria para todo el ejercicio fiscal de Quince Millones De Bolívares (Bs. 15.000.000,oo) como aporte patronal (entiéndase del Ministerio de Justicia) al seguro de vida, accidentes personales, hospitalización, cirugía, maternidad (H.C.M.) y gastos funerarios por empleados. Es el caso, ciudadanos Magistrados que tales pólizas, destinadas a cubrir los riesgos antes nombrados, desde el 01/05/99 hasta el 31 /12/99, fueron contratados por nuestro patrocinado con Multinacional de Seguros, C. A. el 01/05/99 por un monto de Diez Millones Seiscientos Treinta y Cuatro Mil Setecientos Ochenta y Cuatro Bolívares Con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. 10.634.784,82), suma inferior a la provisión presupuestaria y que, por lo demás, era la cantidad disponible para el momento de la contratación. Así las cosas, ciudadanos Magistrados, tampoco hubo sobregiro presupuestario alguno en lo que respecta a la contratación de la póliza de seguros relativa al Instituto Universitario de Policía Científica, dado que la cuantía de la obligación causada estuvo dentro de los límites, tanto de la provisión (Bs. 15.000.000,oo), como de la disponibilidad presupuestaria (Bs. 10.634.784,82).

 

 

Por lo demás, alegaron que el presunto sobregiro presupuestario imputado por el Fiscal General de la República, ocurridos a causa de la alta siniestralidad, tuvieron lugar cuando el ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández, se había retirado del cargo de Ministro por haberse postulado a la Asamblea Nacional Constituyente, razón por la cual, afirmaron que no siendo el jerarca del órgano administrativo, no puede ser imputado por dicho delito, y además que “es evidente que es imposible, sin mentir, imputarle a Luis Manuel Miquilena Hernández, el haber incurrido en sobregiro por la ocurrencia del exceso de siniestralidad”.

Respecto del alegato del Fiscal General de la República en el sentido de que para favorecer a Tobías Carrero Nácar, Luis Manuel Miquilena Hernández contrató con Multinacional de Seguros, C.A. en condiciones desmejoradas para los intereses de la República, invocaron el Informe realizado, a solicitud del Ministerio Público, por el Escritorio Cermeño & Asociados “sobre el proceso de contratación de los seguros del C.T.P.J. y el I.U.P.C., en los períodos correspondientes a los años 98 y 99, cuando se suscribieron los mismos con la C. A. SEGUROS CAPITOLIO y MULTINACIONAL DE SEGUROS, C. A.”, del cual se desprendería que Multinacional de Seguros, C.A. superaba a C.A. Seguros Capitolio, tomando como base de comparación el monto de primas netas cobradas, el margen de solvencia de dichas empresas, el patrimonio propio no comprometido y el porcentaje de suficiencia o insuficiencia de dicho patrimonio no comprometido.

 

2.2.2. Consideraciones del disidente sobre el delito de sobregiro presupuestario

Sobre los hechos descritos y los argumentos de una y otra parte, el Magistrado disidente observa con preocupación, que de los autos del extenso expediente se desprenden las siguientes circunstancias que debieron ser consideradas por la Sala Plena Accidental al momento de su examen:

a)      En cuanto a la disponibilidad presupuestaria

En cuanto a las diferencias de los montos de contratación, se observa que las cifras e informaciones manejadas por el querellante se alejan de las que expuso la defensa de la parte querellada; sin embargo, el fallo asumió como ciertas las de ésta última, cuando se evidencia que eran hechos no esclarecidos que merecían ser investigados y en consecuencia, era necesario un debate probatorio para corroborar o desestimar las afirmaciones de las personas que de una u otra forma intervinieron para sustentar una de las dos argumentaciones, sometiéndolas a interrogatorios con presencia de ambas partes para permitir un control sobre sus dichos y sobre los recaudos o documentos relativos a los montos de contrataciones, en relación con el presupuesto y sobre los pagos efectuados y las reclamaciones pendientes. Sin embargo, debido a la decisión de la mayoría, la República tendrá que cumplir las eventuales reclamaciones, sin posibilidad de que se pueda responsabilizar a nadie por eventuales daños patrimoniales del fisco, dada la declaración de sobreseimiento de la causa.

b)      En cuanto a las condiciones de contratación

Otros de los puntos controvertidos, versa sobre el efecto que dicha contratación tuvo respecto de la disponibilidad presupuestaria, como consecuencia de los términos en que fue estipulada la cláusula de siniestralidad incluida en la póliza.

Respecto de los efectos presupuestarios de la Cláusula de Siniestralidad de la Póliza contratada entre el Ministerio de Justicia y Multinacional de Seguros, C.A., resulta relevante la declaración prestada por el ciudadano Luis Hermógenes Castillo Castro, quien fuera Director General de Administración y de Servicios del Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia desde el 15 de noviembre de 1999 hasta el 29 de febrero de 2000, quien respondió las preguntas de los Fiscales en los siguientes términos:

“CUARTA: ¿Diga usted, si durante el lapso en que usted ocupó el cargo como Director, el Organismo solicitó algún crédito adicional para cancelar algún gasto o deuda correspondiente al contrato de seguro? CONTESTO: ‘… una vez reconocido el derecho de la empresa a reclamar el ajuste por alto índice de siniestralidad el Ministro dio las instrucciones de buscar las vías para pagar y las recomendaciones que se les dio fue que solicitara un crédito adicional ya que la otra era pasarla a acreencia no prescrita pero esto es lo menos negativos que tiene sobre los gastos de inversión de los presupuestos siguientes…” (Folios 220 y 221 del Anexo Nº 1).

 

 

Importa igualmente destacar la declaración prestada por el Director del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, ciudadano Carlos José Fermín Castillo contenida en los folios 222 y 223 del Anexo Nº 1. En dicha declaración el precitado ciudadano señaló lo siguiente:

“Según los informes presentados por Enrique Ginnari Troconis, Director del Instituto Universitario de Policía Científica, Marcos Chávez Presidente del Instituto de Previsión Social del Cuerpo Técnico de Policía Judicial y el General Nicolás Cárdenas, Jefe de la División Aérea del Cuerpo Detectivesco, los seguros contratados por el Ministerio de Justicia el año de 1999, así como los ratificados por el Ministerio del Interior y Justicia, desmejoraron las condiciones existentes en las pólizas contratadas en 1998, motivo por el cual informamos lo conducente a los respectivos Ministros en su momento y a la Fiscalía General de la República, anexando esos informes los cuales ratifico en este acto y los cuales me fueron entregados por las personas antes mencionadas, todas estas actuaciones las realicé mientras me desempeñaba como Director del Cuerpo Técnico de Policía Judicial durante el lapso comprendido entre el 05 de febrero de 1999 y el 29 de febrero de 2000.” (Subrayado del disidente).

 

Asimismo, consta en el expediente al folio 312 del Anexo Nº 23, un Memorándum de fecha 16 de abril de 1999, suscrito por el Contralor Interno del Ministerio de Justicia, ciudadano Gualberto Alarcón Tenorio, dirigido al Ministro de Justicia que para esa fecha, era Luis Manuel Miquilena Hernández, cuyo contenido es el siguiente:

“1.- El contrato que esta empresa presenta para la firma desmejora las condiciones que se tenía con la póliza anterior, la cual reconocía un límite de siniestralidad de hasta el 75 % de la prima cancelada. Multinacional rebaja este porcentaje a un 60 % de la prima cancelada, lo cual desmejora notablemente la situación financiera de este Ministerio y del C.P.T.J.

2.-   La empresa de la referencia indica plazo de espera para la aceptación de siniestros para ambos institutos.

3.-   La empresa de la referencia no ha registrado en su sistema de computación los listados de personal titular y familiares al 15-04-99 de ambas instituciones.”

 

 

Sin embargo, los apoderados judiciales de Luis Manuel Miquilena Hernández, afirmaron en la página cuarenta y ocho (48) de su escrito de defensa, que “mediante memorándum 152/99 del 31 de marzo de 1999 [esto es con antelación al memorándum antes transcrito], la Contraloría Interna del Ministerio de Justicia impartió su conformidad a las pólizas contratadas por Luis Manuel Miquilena Hernández en relación con el Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Dicho alegato lo probamos con recaudo que acompañamos marcado “G”.

Ahora bien, sorprende de manera alarmante a quien suscribe el presente voto particular, que en el referido memorándum el Contralor Interno del Ministerio en efecto impartió su conformidad al contrato de seguros, pero el contrato sobre el cual impartió su conformidad era el referido a “Pólizas de Seguro de Aviación y Automóviles”, contrato este que no forma parte de la materia debatida en autos, por cuanto las pólizas a que hace referencia el Fiscal General de la República eran por el concepto de seguro de vida, accidentes personales, hospitalización, cirugía y maternidad (H.C.M.) y costos funerarios para empleados del Cuerpo Técnico de Policía Judicial y el Instituto Universitario de Policía Científica; con lo cual en definitiva no probó nada a su favor.

El citado Memorándum consta en el expediente a los folios 35 y 36 del Anexo Nº 23, y de su contenido se evidencia que la referida conformidad se acordó por razones de urgencia y condicionada en los términos que de seguidas se transcriben:

“No obstante, este Órgano de Control Interno, considerando que por tratarse de un Contrato de Servicio Vital para el normal desenvolvimiento de las actividades del Ministerio, le imparte conformidad y hace de su conocimiento que deben remitir, a la brevedad posible, los justificativos o aclaratorias de las observaciones señaladas en el párrafo anterior y además una copia del expediente.” (Subrayado del disidente).

 

 

c)      ¿Proceso licitatorio o adjudicación directa?

 

El ciudadano Tobías Carrero Nácar, afirmó un hecho que pudiera ser falso o que al menos se contradice con afirmaciones vertidas en el expediente. Así, en su declaración tal como se desprende del folio 215 del Anexo Nº 1, el prenombrado ciudadano afirmó que dicha contratación había sido realizada previo un proceso licitatorio. En efecto, Tobías Carrero Nácar afirmó en su declaración lo siguiente:

 

“(…) con relación a la póliza que tenía suscrita el Ministerio de Justicia y la Policía Técnica Judicial con Multinacional de Seguros, C. A., dejamos constancia de lo siguiente: 1) a Multinacional de Seguros, le fue otorgado después de una licitación en la que participaron Seguros Capitolio, Adriática de Seguros y Seguros Caracas, la Póliza anteriormente señalada; 2) De acuerdo al Indicador Financiero Margen de Solvencia y el patrimonio de las empresas aseguradoras del mercado Venezolano, al 30-06-99, emanado de la Superintendencia de Seguros, el margen de solvencia y el patrimonio de la compañías:

 

 

Empresa de Seguro

Margen de Solvencia

Patrimonio
Multinacional de Seguros

527,32 %

25.583.839.996,79

Seguros Capitolio

3,94 %

3.179.488.875,79

Adriática de Seguros

5,55 %

8.141.293.256,13

Seguros Caracas

54,57 %

20.373.367.732,62

 

Como se puede observar en los Indicadores Financieros, anteriormente señalados Multinacional de Seguros, C.A., claramente es la empresa más solvente y con mayor patrimonio que las otras tres empresas.”

 

En la declaración del ciudadano Carlos José Fermín Castillo, anteriormente señalada, en total contradicción con el dicho de Tobías Carrero Nácar, respecto al proceso previo a la contratación señaló lo siguiente:

“Según los informes a los que hemos hecho referencia existe una cláusula en virtud de la cual se incrementa considerablemente una penalización una vez que ocurre el sesenta por ciento de la siniestralidad, y en la póliza anterior (1998) ese incremento se producía al ocurrir el setenta y cinco por ciento de la siniestralidad, así mismo se observa un incremento sustancial de las primas en las nuevas pólizas, permítaseme dejar constancia de que estos seguros, los últimos, durante el término de mi gestión, fueron contratados por el Ministerio de Justicia y por el Ministerio de Interior y Justicia, según el año, sin consultar la opinión del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, y sin ser sometido a ningún proceso de licitación ni de comparación con ninguna otra póliza de seguro.” (Subrayado del disidente).

 

 

Mediante Punto de Cuenta Nº 115-1 de fecha 15 de marzo de 1999, presentado al Ministro de Relaciones Interiores por la Comisión de Licitaciones, se recomendó contratar con la empresa Multinacional de Seguros, C.A.; sin embargo llama la atención que las empresas participantes no coinciden con las señaladas por el ciudadano Tobías Carrero Nácar, en su declaración ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público. En efecto, consta al folio Nº 231 del Anexo Nº 1, que las empresas participantes fueron las siguientes:

 

C. A. Seguros Capitolio
Seguros Horizonte C. A.
La Confederación del Canadá Venezolana C. A.
Seguros Nuevo Mundo
Mas Vida Salud
Multinacional de Seguros, C. A.

 

Mientras que las empresas referidas por Tobías Carrero Nácar, fueron las siguientes:

Multinacional de Seguros
Seguros Capitolio
Adriática de Seguros
Seguros Caracas

 

 

Asimismo, en la declaración prestada por Enrique Ginnari Troconis a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, que consta al folio 253 del Anexo Nº 1, se realizaron las siguientes afirmaciones:

 

“En informe presentado al ciudadano Director General del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, realicé un análisis comparativo de las Pólizas de Seguro contratados por el Ministerio del Interior y Justicia para cubrir riesgos de Hospitalización, Cirugía, Maternidad y Accidentes personales de los funcionarios del Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOL) y sus familiares inscritos durante los años 98, 99 y 2000. Allí llegamos a las siguientes conclusiones:

PRIMERO: El monto de las primas se elevó considerablemente sin aumento de las coberturas para nuestros funcionarios, debido a la disminución del Porcentaje de Ajuste por Siniestralidad que hacía la Póliza más débil en su aplicación. SEGUNDO: La ausencia del sistema de corretaje desmejoró la aplicación del contrato de seguro y no facilitó la verdadera comprensión de las cláusulas contractuales. TERCERO: Si bien los servicios prestados por Capitolio y por Multinacional de Seguros han sido satisfactorios, éste ultimo en sus cobros ha sobrepasado las cantidades presupuestadas, las cantidades que aparecen en el presupuesto nacional para nuestro instituto, y así lo hice saber a las autoridades competentes en sus respectivos momentos. Para una mejor comprensión de lo expuesto y como alcance, en fecha posterior consignaré un Informe al respecto con más detalles.”

 

A juicio del Magistrado disidente de todo lo anteriormente narrado, no emergen elementos que convincentemente pudieran arrojar una total veracidad de las afirmaciones de la defensa para que el fallo -como lo hizo- las diera como correctas e irrebatibles; por el contrario, con la relación de hechos he querido evidenciar la necesidad que había de investigar y de llegar al fondo de la verdad sobre los hechos narrados. La única conclusión que surge de este examen preliminar es la falta absoluta de transparencia en las actividades del Ministerio de Justicia en las contrataciones de seguros. Sobre todo llama la atención que a sabiendas de la alta siniestralidad de la póliza de seguros el porcentaje de ajuste por siniestralidad se haya bajado, sin prever el Ministerio de Interior y de Justicia que era probable -de acuerdo con las estadísticas- que tenía que pagar ese ajuste por siniestralidad. Aparentemente no se tomaron en cuenta las previsiones presupuestarias que dicho gasto generaría, lo cual ocurrió efectivamente; y ahora pesan reclamaciones de la empresa de seguros contra la República. No puede servir de excusa el hecho de que cuando se produjo la reclamación ya el ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández no era Ministro porque -a los efectos del delito que se analiza- no debe tomarse en cuenta el momento en que se exige la obligación sino cuando la misma se contrae, que en este caso habría sido durante su gestión al frente del Ministerio del Interior y de Justicia, cuando se habría incurrido en el sobregiro presupuestario.

 

Por todas las consideraciones expuestas a lo largo de este voto salvado, el disidente estima que, este Supremo Tribunal, en aras de resguardar los principios más elementales sobre la actividad de los entes públicos, debió dar un paso adelante y confiar a la justicia que el mismo representa en este caso la solución de este asunto, declarando que había méritos -como ha quedado evidenciado- para abrir un juicio contra el ciudadano Luis Manuel Miquilena Hernández actualmente Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, por la presunta comisión de los delitos de tráfico de influencia y sobregiro presupuestario.

 

3. De la ética en esta decisión

Fijar una posición en un antejuicio de mérito contra un alto funcionario del Estado por actuaciones ejercidas con ocasión del cargo que le ha tocado desempeñar, siempre constituye una decisión que además de elementos técnico jurídicos, está signada por un elemento ético. De una u otra forma convergen en dicha decisión elementos de un fuero interno con aquellos que informan el caso.

Asimismo, disentir de la mayoría de un órgano colegiado en un caso como el de autos es tomar una posición que debe estar precedida de un examen de la opinión de la mayoría y un enfrentamiento de aquella con la postura propia. El resultado de ese examen, por tanto, determinará el que se asuma el rol de disidente, que lleva aparejado -indudablemente- un cuestionamiento acerca de la voluntad del órgano del cual se es parte; en fin, constituye una oposición a la voluntad de la institución.

En el caso de autos, se refleja claramente que hubo divergencias de criterios jurídicos, pero sobre todo estaba presente en esta decisión el elemento ético, las dudas sobre la actividad pública, sobre la legalidad, transparencia, imparcialidad y eficiencia, que son principios fundamentales de la función pública sobre las que se debe erigir el ejercicio del poder público.

En efecto, subyace en toda investigación sobre delitos de salvaguarda del patrimonio público un interés general que debe cuidarse celosamente, ya que éste puede disminuirse por la actuación de los hombres que desvían su compromiso con un fin común para atender sólo intereses y/o necesidades individuales o sólo las necesidades de los otros, so pena de reducir la posibilidad de disminuir el conflicto de una comunidad que es el fin fundamental de la existencia de la moralidad. Y precisamente por ser la moral el instrumento que funciona como reductor del conflicto en el marco de las relaciones intersubjetivas y en este sentido propicie la cooperación de las voluntades humanas, es por lo que ésta atiende al cumplimiento de las normas. El no cumplimiento de estas normas genera el reclamo o la sanción, a la que estamos todos sujetos por formar parte de aquella urdimbre de relaciones humanas. La norma supone una regla de convivencia que funciona siempre más allá de los deseos o intereses de un individuo.

La transgresión de la norma tiene efectos que deben hacerse cumplir, entre otros por el juez, y aquí juega un papel importante el Tribunal Supremo de Justicia, que constituye un órgano de poder -del Poder Público–  soporte del Estado de Derecho y de Justicia. Por ello, su actividad no debe dejar sombra de dudas ni de su propia actuación ni de la actividad controlada de los otros poderes.

Pues bien, en criterio del disidente, por todas las razones largamente expuestas en este voto salvado, el Poder Judicial se debilitó frente a los otros poderes públicos análogos, al impedir -mediante esta decisión- la búsqueda de la verdad.

Disentir, en este caso, por lo tanto era, además de un deber jurídico por los argumentos extensamente señalados en esta opinión particular, un deber ético. Un deber que constituye -en este caso- también una acto de valentía, concepto sostenido por los griegos que implica saber por lo que vale la pena arriesgarse, es decir, la valentía como conciencia de lo debido, lo que supone de suyo, la existencia del entramado social que necesita, para efectos de un bienestar social, de normas morales que faciliten la convivencia, siendo éste precisamente el sentido de toda moralidad.

Esa es la moralidad exigible de los servidores públicos. Cuando un sujeto se encuentra en el centro del entramado social, dirigiendo su porvenir, es imprescindible una autodelimitación, estar en la tensión del yo y del nosotros, en donde las particularidades del individuo se encuentran las consideraciones por el otro que también está en el afán de realizar su propia vida. Es este el lugar y el sentido fundamental del comportamiento ético en la Res Pública.

Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

En Caracas, fecha ut supra.

 

El Presidente,

 

 

 

Iván Rincón Urdaneta

 

 

 

El Primer Vicepresidente,                          El Segundo Vicepresidente,

 

 

 

Jorge Rosell Senhenn                                Antonio Ramírez Jiménez

 

 

 

Carlos Escarrá Malavé                                                         José Peña Solís

 

 

 

Omar Alfredo Mora Díaz                                     Héctor Peña Torrelles

                                                                                                              Disidente

 

 

 

José M. Delgado Ocando                       Moisés A. Troconis Villarreal

 

 

 

José Rafael Tinoco                                                           Levis Ignacio Zerpa

…/…

 

 

…/…

Antonio José García García                               Octavio Sisco Ricciardi

 

 

 

Alejandro Angulo Fontiveros                           Rafael Pérez Perdomo

 

 

 

Carlos Oberto Vélez                                       Alberto Martini Urdaneta

 

 

 

Juan Rafael Perdomo                                                  Manuel Feo La Cruz

 

 

 

Rafael Arístides Rengifo Camacaro

 

 

 

                                   El Secretario,

 

 

 

Enrique Sánchez Risso

 

 

 

 

HPT/jlc/icc

Exp. Nº 1234


Jorge L. Rosell Senhenn

Jorge L. Rosell Senhenn, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, por las siguientes razones:

 

I

La decisión de la Sala Plena

 

            Los apreciados compañeros de la Plenaria, en su mayoría, llegaron a la conclusión de que no existe méritos para el enjuiciamiento del ciudadano LUIS MIQUILENA, en relación con los hechos presentados por el Fiscal General de la República a través de la querella propuesta por ante este Tribunal, de conformidad con los artículos 377 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, procedimiento debido a que se trata de un Alto Funcionario del Estado.

 

 

 

 

II
La razón del antejuicio

 

 

            Como su nombre lo indica, el antejuicio, es un conjunto de actos anteriores al proceso lo que incluye, en este caso, una averiguación preliminar sobre ciertos hechos que pudieran indicar que se había cometido un delito.  No era necesario traer las pruebas que configuraran la certeza de la perpetración del delito, lo cual sería el objeto del juicio, para de esta manera determinar también, si es posible, la responsabilidad o la culpabilidad de su autor.

Esta es una institución creada en protección, no de la persona, sino del cargo público que desempeña, por medio de la cual se impide que funcionarios con altas responsabilidades de Estado se vean comprometidos permanentemente por las incomodidades propias del juicio penal, razón por la cual, se crean obstáculos legales que controlan el llegar al enjuiciamiento, como lo es la querella fiscal y la decisión del Tribunal Supremo, acerca de si debe o no realizarse el juicio.

 

III

Lo planteado por el Fiscal General de la República

 

            Es por lo anterior que según mi opinión, el Fiscal General, en vez de plantear el asunto como una pesquisa, a fin de precisar pruebas que indicaran la comisión de ese delito, desvió el propósito y contenido que debe tener una querella y presentó de una vez, una serie de evidencias precalificando los delitos que se deducían  como cometidos.

En realidad el Fiscal General no realizó una investigación preliminar, sino que se fue al fondo del asunto presentando de una vez parte de aquello que debía ser objeto de la investigación y del juicio, lo cual correspondía hacer una vez que eventualmente se decidiera que había mérito para el enjuiciamiento.

 

IV

La opinión mayoritaria del Tribunal Supremo

 

            Lo anterior desvió lo que debía ser objeto de la decisión del Tribunal que era pronunciarse acerca de si había o no mérito para ordenar abrir la averiguación, y no lo que decidieron:  si estaba o no comprobada plenamente la perpetración de los delitos señalados por el Fiscal y si el Sr. MIQUILENA estaba incurso en ellos.

Podría alegarse que si se tomó esa decisión lo lógico es que se decidiera que tampoco había mérito para abrir el enjuiciamiento:  si no está comprobado el delito menos entonces habría mérito para el enjuiciamiento; pero esto no es cierto, puesto que para ordenar el nombrado enjuiciamiento bastaba sospechas como para proceder a la investigación, investigación que no se realizó a fondo, sino que llegó apenas a las pruebas que recabó el Fiscal para el antejuicio.  ¿Que el Fiscal exageró esta actividad en una etapa que no le correspondía?, esto es verdad, pero sin embargo quedaron pruebas por practicar y recaudos por examinar, debido a que no se ordenó abrir el enjuiciamiento.

 

V

Una manera minoritaria de examinar los hechos

 

            El objeto pues del Tribunal, no era dictar una sentencia absolutoria o condenatoria en esta etapa procesal, sino simplemente, determinar si se deducía de los elementos aportados, la sospecha de que se pudiera haber cometido un delito.

Para decidir el asunto desde el punto de vista antes explicado, debe tomarse en consideración, según mi personal y minoritaria opinión:

 

1) Las relaciones mercantiles y de amistad entre el Sr. LUIS MIQUILENA y el Sr. TOBIAS CARRERO que se prolongaron por años, durante los cuales fundaron la empresa “Impresora Micabú”, habiendo vendido el Sr. MIQUILENA sus acciones y pasando a sustituirlo como Presidente el Sr. CARRERO, empresa con la cual contrató el Estado la edición de un millón de ejemplares de la Constitución últimamente aprobada, lo cual no pudo realizar por carecer de capacidad técnica para ello, (condición que le fue exigida a todas las empresas que pretendieron ser contratadas) subcontratando el trabajo a realizar.  Para esa fecha el Sr. MIQUILENA era Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente.

 

2) El Sr. CARRERO es Presidente de la empresa de Seguros Multinacional de Seguros, con la cual el Estado contrató pólizas de seguro, denunciándose irregularidades en perjuicio del Estado, siendo el Sr. MIQUILENA para la fecha de la contratación, Ministro de Relaciones Interiores, órgano contratante en esa negociación.

 

3) El Sr. CARRERO, según información obtenida, pagó parte de la campaña electoral del Sr. MIQUILENA cuando optaba para el cargo de Diputado ante la Asamblea Constituyente.

 

4) El Sr. CARRERO, según información obtenida, fue uno de los principales financistas de la campaña electoral del Sr. HUGO CHAVEZ FRIAS, en la cual tuvo responsabilidad importante el Sr. LUIS MIQUILENA.

 

5) El encabezamiento del artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, establece:

“El funcionario público que en forma indebida, directamente o por interpuesta persona, con aprovechamiento de las funciones que ejerce o usando las influencias derivadas de las mismas, hubiere obtenido ventaja o beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con prisión de dos a cuatro años.

Igual pena se aplicará al funcionario público o a cualquier persona que, en beneficio propio o de otro, haga uso indebido de la influencia o ascendencia que pudiera tener sobre algún funcionario público para que éste ordene o ejecute algún acto propio de sus funciones, o para que lo omita, retarde o precipite o para que realice alguno que sea contrario al deber que ellas impongan.  El funcionario que actúe bajo estas condiciones será castigado con igual pena, excepto si concurren las circunstancias previstas en el artículo 67 de esta Ley, caso en el cual se aplicará la sanción que en dicho artículo se indica”.

 

¿Esto no debía investigarse a fondo?  ¿Lo anterior no orienta estas acciones para verlas bajo las hipótesis transcritas  del artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público?  ¿No hubiera quedado en verdad reivindicado el nombre del Sr. LUIS MIQUILENA, si el Tribunal hubiera llegado, luego de la investigación respectiva, a la decisión de que es totalmente inocente de lo que se le imputa?

 

VI

La razón de este voto salvado

 

            El voto salvado que hoy emito es consecuencia de profundas reflexiones y de sopesar no sólo las consecuencias políticas, sino también la sombra que esto puede arrojar sobre el buen nombre de las personas mencionadas; pero mi conciencia me indicaba que todo no está tan claro como se pretende en la sentencia de la cual disiento; que existen asuntos que deben investigarse; que las personas con responsabilidades públicas deben tener una actitud más reflexiva cuando se trate de realizar contrataciones que involucren al patrimonio del Estado.

¿Cuál es la frontera entre lo ético, lo moral y lo jurídico?  ¿Es ético que se contrate con una empresa en la cual un funcionario dejó de ser su presidente meses antes, y luego no pueda cumplir con el contrato por carencias técnicas?  ¿Es ético que funcionarios públicos realicen contratos mil millonarios con exsocios de hace poco tiempo?  ¿Es moral recibir financiamiento para una campaña electoral de la persona con la cual se contrató como funcionario?

La respuesta correcta es examinar todas estas interrogantes después de una investigación exhaustiva de esas situaciones.  La solución acertada, era convencerse de que no estábamos juzgando a una persona, sino examinando unos hechos para determinar si ellos indicaban la posible comisión de delitos, y que si ética o moralmente tales situaciones o hechos no eran aceptables, esto necesariamente hubiera creado una conexión con el mundo del derecho, y específicamente, con un tipo penal que sancione tal conducta, como la disposición 72 transcrita,  puesto que como lo piensa Ronald Dworkin, se debe partir “…del presupuesto de que el razonamiento moral se caracteriza por la construcción de un conjunto consistente de principios que justifican y dan sentido a nuestras instituciones”.

Es por las razones antes explicadas que salvo el voto en la presente decisión.

 

El Presidente,

Iván Rincón Urdaneta

El Primer Vicepresidente,                                            El Segundo Vicepresidente,

 

 

Jorge L. Rosell Senhenn                                              Antonio Ramírez Jiménez

Disidente

 

 

 

 

 

Magistrado Ponente,

Alejandro Angulo Fontiveros

Carlos Escarrá Malavé                                    José Peña Solís

 

 

Omar Alfredo Mora Díaz                                            Héctor Peña Torrelles

 

 

José Delgado Ocando                                     Moisés A. Troconis Villarreal

 

 

José Rafael Tinoco                                                      Levis Ignacio Zerpa

 

 

Antonio José García García                                         Octavio José Sisco Ricciardi

 

 

Rafael Pérez Perdomo                                     Carlos Oberto Vélez

 

 

 

Alberto Martini Urdaneta                                            Juan Rafael Perdomo

 

 

Manuel Feo La Cruz                                                   Rafael A. Rengifo Camacaro

 

 

El Secretario,

Enrique Sánchez Risso

JLRS/cc.

Exp. N° 1234

Carlos Escarrá Malavé

 

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